安乐死的非犯罪化路径设计：从事实到法律

基于以上对法律上的非犯罪化的政策制约的分析，笔者认为，我国刑事立法政策尚不可能考虑将安乐死正式地与全面地在法律上予以非犯罪化。但是，这一结论绝不意味着我们对安乐死这样一个不可回避的重大伦理、医学、社会与法律问题可以采取熟视无睹、简单排斥的态度。人类共有的良知与恻隐之心驱使我们在刑事立法政策尚不具备将安乐死正式地与全面地非犯罪化的前提下，寻找并设计一种解决立法的一般规则与司法的个案处理、官方知识与经验知识、法理与情感内在冲突的有效机制，以体现刑法对备受折磨的人的同情与体恤。而欧洲理事会《非犯罪化报告》对法律上的非犯罪化与事实上的非犯罪化的区隔以及荷兰对安乐死的出罪处理由事实上的非犯罪化向法律上的非犯罪化逐渐过渡的非犯罪化实践亦启迪我们，法律上的非犯罪化并非对安乐死进行出罪处理的唯一选择，甚至不是首要的选择。在刑事立法上实现对安乐死的非犯罪化乃至合法化之前，司法者在适用解释刑法的过程中，可以并且应当充分运用其经验知识与经验判断，对刑事立法关于生命权保护的一般规则与官方知识进行限制性与救济性的解释与适用，排除故意杀人罪的犯罪构成在符合条件的安乐死个案情况下的个别适用，达致对特定安乐死个案的非犯罪化的效果，从而调和刑法规定的一般公正与个案处理的具体公正、官方知识与民间知识、法理与情理的紧张与冲突。同时，通过司法审查的路径有选择地、有条件地、个别化地对安乐死个案进行“事实上的非犯罪化”处理，也可以为将来条件成熟时可能推动的“法律上的非犯罪化”乃至合法化逐渐积累操作性经验，积蓄社会支持度，培育安乐死的社会文化氛围。

在笔者看来，通过适用解释刑法的司法审查过程对安乐死有选择、有条件与个别化地予以事实上的非犯罪化处理，可能经由以下不同的路径进行。

1．通过司法审查事先颁发法院许可令，允许符合条件的个别患者实施安乐死。安乐死行为形式上无疑该当刑事立法的一般规则所确认的故意杀人罪的构成要件。但是，刑事立法的一般规则既非自在自为的，也非逻辑自足的。刑事立法的一般规则所体现的官方知识来自于民间知识，并且需要结合民间知识才能得到合理的解释。这种结合民间知识解释刑法的过程也是以法官为主体的司法审查的过程，在传统上通常表现为纠纷与冲突形成后的事后的司法审查与司法救济，但在当代刑事司法实践中，也可能表现为司法的积极主动地提前介入与干预。这种司法能动主义哲学运用到安乐死的司法审查中，就表现为对安乐死申请进行事前司法审查，对符合条件的安乐死申请颁发法院许可令。其操作方式一般是，首先由绝症患者本人或者通过其代理人事先或临时以书面嘱托或者口头请求的方式向法院提出符合其真实意思与意愿的安乐死个别申请，法院收到安乐死申请后，组织医疗卫生主管部门或者专设的医疗专家委员会，对申请者是否确实处于不可逆转的濒临死亡而又备受极端痛苦折磨的状态进行临床会诊，并根据医学专家的专业诊断进行司法审查，如果确认符合安乐死条件的，则颁发法院许可令，允许医师按照严格设定的条件、程序与方法对患者实施安乐死，其行为不认为是犯罪，从而达到事实上的安乐死非犯罪化的效果。^[16]通过颁发法院许可令的方式允许医师实施安乐死，是对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的最为积极的路径，是司法能动主义哲学的具体体现。这种事实上的非犯罪化的特点在于：安乐死在法院的事先审查与严格监控之下实施，法官可根据专业诊断并运用经验知识对安乐死的个别申请进行具体甄别，作出符合常情常理的裁决，这样既可及时解除绝症患者的极端痛苦，又足以有效地防止安乐死被滥用的危险，在保持刑法规则有效性与明确性的同时，使刑法规则的解释适用达到实质合理化与个别合理化。

2．对实际发生的安乐死不予干涉，避免启动或终止刑事追诉程序。生活实践中实际发生的许多安乐死案件往往是患者的主治医师或其绝望的亲友出于解除亲人极端的肉体痛苦的恻隐之心，在迫不得已的情况下作出的一个同样极端痛苦的艰难选择。在安乐死没有正式合法化的情况下，为了协调官方理性知识与民间的经验知识、抽象的刑法规则与社会的常情常理的矛盾，许多国家在刑事实体法上引入期待可能性作为刑事归责的要素，允许刑事追诉机构在行使刑事追诉权时，将那些确实为情势所迫、情理所容因而缺乏期待可能性时实施的安乐死行为排除在可罚性范围之外，或者允许刑事追诉机构根据起诉便宜主义原则行使起诉斟酌裁量权，对缺乏期待可能性的安乐死行为奉行不干涉主义的政策，避免启动正式的刑事追诉程序，或者在案件进入审判阶段之前作出无条件撤销案件或者不起诉的决定，终止刑事追诉程序，从而避免对当事人定罪判刑的危险，实现安乐死的事实上的非犯罪化。(www.xing528.com)

应当指出，基于缺乏期待可能性的判断免除安乐死行为的可责性或者基于起诉便宜主义原则而决定不干涉的做法，其实普遍存在于当今绝大多数国家的刑事司法实践之中，并且是对实际发生的安乐死案件进行事实上的非犯罪化的最主要的路径。其特点在于在较少争议的情况下实质性地推进了安乐死的非犯罪化处理，司法的不干涉、不作为及其体现的司法宽容，既能够获得公众的广泛认同与理解，也节省了宝贵的司法资源，有助于缓解刑事立法的一般规则与民间的常情常理之间的矛盾。不足之处在于有可能导致有法不依的误解与刑事立法规则权威性的削弱。

3．对进入审判阶段的安乐死案件避免定罪。对进入审判阶段的安乐死案件避免定罪是指在庭审确认被告人实施了被指控的安乐死行为的基础上，运用犯罪构成模式特别是作为刑事归责要素的期待可能性理论，对形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死行为予以出罪处理。相对于颁发法院许可令而言，这是一种事后的司法审查；相对于刑事追诉机构的不干涉与不作为而言，这是刑事审判机构的一种能动的司法作为，并且可能是最引人注目的一种对安乐死予以事实上的非犯罪化处理的路径。基于对刑事立法的一般规则的局限性的深刻认识以及经验知识、民间知识参与刑法解释与司法审查的必要性及其法理根据的科学认识，大陆法系与英美法系国家的犯罪构成模式均认为犯罪成立并非行为形式上该当特定犯罪构成要件的一次性评价过程。在大陆法系以德国、日本为代表的三阶段递进收缩式的犯罪构成模式中，构成要件的该当性、违法性与有责性，环环相扣，层层递进，逻辑关系明确，这种递进式结构决定了若要将某一行为认定为犯罪，必须进行三次评价：构成要件该当性是事实评价，为定罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。^[17]英美法系的犯罪构成模式则是由作为责任必要条件的犯罪本体要件（犯罪行为与犯罪意图）与作为责任充足条件的排除合法辩护组成的同样体现刑事责任范围逐渐收缩过程的逻辑结构。^[18]因此，在大陆法系递进收缩式的犯罪构成模式下，刑法理论与司法实践均认为，确实为情势所迫、情理所容的安乐死可能因不具有实质违法性或者期待可能性，而构成超法规的阻却违法事由或者超法规的阻却责任事由，^[19]违法性或者责任的缺乏使得安乐死虽然该当故意杀人的构成要件而仍然无法成立犯罪。英美法系虽然没有提出明确的实质违法性理论或者期待可能性理论，但英美法系的学者以及法官则尝试通过追诉过程中的陪审团机制的引入、责任充足条件中诸种排除合法辩护，以及司法判断中的经验知识与“常人标准”的运用，认定该当故意杀人本体要件的安乐死并不当然成立犯罪，从而在个别情况下免除被告人实施安乐死的刑事责任。^[20]可见，即使在刑事立法没有将安乐死予以正式非犯罪化的立法背景下，通过犯罪构成模式的出罪机制的适当运用，两大法系的法院都可以或者可能对经过审判确认实施了安乐死的被告人排除定罪。

由此可见，通过犯罪构成模式的出罪机制的适当运用，对不具有期待可能性因而缺乏实质的违法性与可责性的安乐死案件，进行个别化的出罪处理，是对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的最典型的方式与最规范的路径，也是我国当前的刑事审判实践中对安乐死进行事实上的非犯罪化可资借鉴的最重要的方式。当然，依循这一路径实现对安乐死的事实上的非犯罪化处理，必须有其制度前提，犯罪构成模式必须具有反映定罪动态过程、具有定罪过滤机制、呈现递进收缩状态、反映刑事责任追究范围不断收缩的功能，而我国现行的犯罪构成模式则是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面四要素组成的只作一次性评价、只反映静态的“犯罪规格”、不反映动态的定罪过程的耦合式的犯罪构成，^[21]必须通过我国现行犯罪构成进行全面改造或者重塑，使之体现定罪动态过程、包含事实判断与价值判断、反映刑事责任追究范围逐渐收缩的功能。在递进收缩式的动态的犯罪构成模式之下，法官不仅可以运用各种法定的违法阻却事由、责任阻却事由限制定罪范围、收缩刑事责任，而且可以运用其法律意识对刑法规则所体现的官方知识与理性判断，结合经验知识与经验判断进行适用解释，在使刑法规则的官方知识与理性判断具象化、现实化的同时，在罪刑法定原则的约束下对刑法规则进行必要的补正性、限制性、救济性的适用解释，即进行超法规的以出罪为诉求的适用解释。在这一适用解释过程中，缺乏期待可能性就可能成为安乐死作为超法规的阻却罪责事由的法理根据。这样，法官就完全可以在现行刑事立法没有正式将安乐死非犯罪化或者合法化的框架之下，解决个别安乐死行为的出罪机制，实现安乐死行为事实上的非犯罪化。^[22]