保护其他优越法益的关键策略

患者既没有死亡，也没有给出有效同意，则患者医疗信息的保护法益仍然存在，医务人员就得遵从守秘义务。但是，患者的隐私权法益经常会与其他某种法益起冲突。在这些情形之下，要对冲突对立的法益进行比较衡量，使用保护大利益而牺牲小利益的“优越利益原则”是比较妥当的。^[16]因此，医务人员是否可以解除守秘义务，关键是看患者医疗信息的保护法益与所冲突的法益谁更大。为了保护更为优越的利益而放弃守秘义务就能够获得正当化。当然，在此基础之上，还应该适当考虑目的和手段的正当性以及社会伦理规范等因素。这种利益衡量可以分为3种类型：与国家法益之间的冲突、与社会法益之间的冲突、与个人法益之间的冲突。以下分别对这3种类型的正当化范围和要件进行探讨。

1．守秘义务与保护国家法益之间的冲突

国家法益是指维持国家存在及正常运转的利益。其中国家存在的法益主要指国家安全利益，国家正常运转利益主要体现在行政和司法的有序运行上。有时为了维护这些国家法益，医务人员会被要求配合国家的行政和司法工作而提供患者的医疗信息。譬如：（案例8）乙与同居的丙吵架，在争吵过程中后背被丙用刀刺伤，出了不少血，被送至医院救治。主治医师甲为了检查乙的刀伤是否伤及内脏就对乙实施了尿液检查。因为乙的言行过于兴奋，于是甲在对乙的尿液做常规检查时顺便进行了毒品测试，结果显示乙服用了毒品。甲医师在没有获得乙同意的情况下，将该检查结果通知了警察。警察以此为线索展开调查，发现乙非法吸食、持有毒品，于是予以拘留。^[17]

《刑事诉讼法》第108条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。《刑事诉讼法》第123条规定：询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。而且在我国并不存在医务人员的证言拒绝权。^[18]所以，当医务人员应要求协助司法机关调查事故、办案破案而提供患者病历等医疗信息时，或者是在法庭上提供证言，都是属于阻却违法性事由之一的“法令行为”，是为了推动司法有序高效运行，虽然违反守秘义务，也当然能够得以正当化。当然，由于我国《刑事诉讼法》针对违反举报犯罪义务的行为并没有规定罚则。所以，如果举报义务是强制性的，则医务人员必须要举报，如果是任意性的，应由医生自行判断。因此，案例8中甲发现乙存在毒品犯罪的嫌疑时，依照《刑事诉讼法》的相关规定而向警方报案的行为当然能够实现正当化。

此外，在现实中，当医务人员发现患者患有高度传染性疾病时，一般也会向政府有关部门汇报。譬如：（案例9）乙发高烧来医院就诊，经检查，医务人员甲发现乙是当下仍然在非洲肆虐的埃博拉病毒携带者。

《执业医师法》第29条规定：医生发现传染病疫情时，应当按照有关规定及时向所在机构或者卫生行政部门报告。《传染病防治法》第30条规定：疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员发现本法规定的传染病疫情或者发现其他传染病爆发、流行以及突发原因不明的传染病时，应当及时向卫生行政部门报告。这两个规定都是为了防止传染病肆虐，促进公共卫生，而免除了医务人员和医疗机构的守秘义务。因此，案例9中的医务人员甲发现前来就诊的乙是当下正在非洲肆虐的埃博拉病毒携带者时，就有义务向卫生行政部门报告，这属于“法令行为”，当然不会因违反守秘义务而被追究责任。因此，医务人员依据有关传染病的法律法规而进行的向有关部门报告的行为属于违反守秘义务的正当化事由之一。

打击犯罪、预防传染病等这类由国家法律予以确定的国家法益，具有较高的公益性，因此只要这类法令不违反宪法，一般都优越于个人隐私权法益。所以，医务人员依照相关法律法规向相关司法机关或行政机关提供患者医疗信息的行为，属于“法令行为”，都能阻却违法性。但是，在考虑这类情形时需要注意，应该警惕公权力的滥用，要考虑该法令是否违反宪法，而且在提供患者医疗信息时必须严格按照法定程序进行。^[19]

2．守秘义务与保护社会法益之间的冲突

医疗以医学研究的持续积累为基础而不断进步。而医疗的持续进步又离不开对医疗信息的分析和利用，而且，该“宿命”今后也不会改变。其中较为典型的事例有：为了医学研究、医学教育，医务人员让实习生现场观摩手术，利用患者的医疗信息进行学术研究，把患者的医疗信息提供给新闻媒体予以报道等。譬如：（案例10）患者王某到某医院就诊，被诊断为早孕，在朋友的陪同下到该院做无痛人工流产手术。手术过程中王某一直处于睡眠状态，醒来后从朋友口中得知，自己做人流的整个过程被医学院的众多学生观摩。王某觉得受到了羞辱，于是向法院起诉。法院审理认为，被告未经原告同意擅自组织实习学生观摩原告人工流产的行为，侵犯了原告的隐私权，判决被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币2万元。^[20]本案在现实中为民事诉讼，但如果发生类似被害人因此得忧郁症或精神失常等严重危害结果的话，成为刑事诉讼也不是没有可能。

医务人员利用患者的病症、病状、疗程、疗效等信息进行学术研究并在学会或学术杂志上发表的事也经常发生，有时甚至连着患者的照片及姓名也一并公开。譬如：（案例11）某医科大学的甲教授既是学校的科研人员也是该大学附属医院癌症科临床医生。甲教授在参与治疗乙患者胰脏癌症的过程中，发现乙的病症发展过程具有重要医学研究价值，于是甲教授在没有获得乙同意的情况下，将乙的病例在当年的医学年会上予以报告，而且，在会场上散发了乙的病历复印件（未进行匿名化处理），供参会人员作为科研资料使用。

案例10和案例11这两类情形究竟是否能够实现正当化？医学的继承和发展离不开医学教育和医学研究。医学教育和医学研究的发展有利于提高医疗服务水准，是一种与公民生命、健康有直接联系的社会法益。这类增进医学水准的法益与患者的隐私权法益究竟谁更为优越，其实比较难判断。判断其正当性的基准只能是所在社会的共同价值观，即国民合意，不同的国家或社会可能会有不同的选择。其理想模式是由国家有权机构在充分考虑民意的基础上通过制定相关法律法规予以规定。但遗憾的是，针对这个问题，我国目前还没有形成真正意义上的合意。

世界医师会总会于1995年所通过的《里斯本病人权利宣言》，在“自我决定权”原则中增加了“患者有权拒绝参加医学研究或医学教育”。这意味着患者的个人权利与医学教育、医学研究的社会利益发生冲突时，患者的个人信息控制权优先。^[21]邻国日本的官方观点是，只要没有进行匿名化处理，就必须要获得患者本人的同意。具体而言，在将特定患者、利用者的症状和事例在学会或杂志上发表时，可以考虑对其进行去掉姓名、生日、住址等匿名化处理，如果实在难以进行充分匿名化处理的，则必须要获得患者本人的同意。关于临床见习，医疗机构要么事先将此类“学术研究目的的利用”在院内予以通告，在患者来就诊时予以充分说明并获得患者的包括性同意，或者在具体利用之时获得患者本人的同意。^[22](www.xing528.com)

人是社会的人，从人类社会群体之间具有“连带性”的角度出发，为了维护和促进人类健康，患者有义务在自己不受伤害，或者受益与伤害成比例的情况下，配合医务人员开展医学教育和医学研究等活动。但这些义务都是道德义务而不是法律义务。因此从事这类活动不能不经患者知情同意，更不能采取强迫方式，否则就不能阻却违反守秘义务的违法性。^[23]因此，案件10和案件11中的医务人员都没有获得患者的同意，所以他们违反守秘义务的行为都不应该获得正当化。另外，值得注意的是，在这类事件中，即使存在包括性同意也不一定就能够保证其一定能够获得正当化，因为还需要结合其研究目的以及研究方法进行判断。明显的目的外利用行为仍然违法。^[24]

此外，有时患者的医疗信息会通过媒体被公开，如果侵害到了患者的隐私，提供信息的医务人员当然有可能被追究责任。在这种场合，冲突的是患者的隐私权法益与普通公众的知情权法益。此时需要比较的是“公开该事实所能够带来的法益”和“患者隐私权法益”。所公开的医疗信息必须要有“公共性”，而且，只有当医务人员通过媒体公开某些公众人物的医疗信息，确实能够带来重大社会利益时，才能成为正当化事由。譬如：（案例12）医务人员通过媒体公开能够左右重要选举结果的有关重要候选人健康状况的重要信息。除这类极少数的特殊情况，其余几乎都不能实现正当化。^[25]

另一个典型事例就是患者隐私权法益与公共安全起冲突（譬如，上述案例1）。当医务人员发现飞机驾驶员等特殊职业的患者继续出勤可能会危害到不特定他人的生命和健康等公共安全法益时，能否解除守秘义务，将该患者的医疗信息提供给用人单位？此时相冲突的是患者的隐私权和公共安全这一社会法益。一般而言，公共安全利益优越于个人隐私权，当医生确实有理由相信从事特殊职业的患者会给公共安全造成危害且具有高度盖然性时，违反守秘义务通知患者单位的行为能实现正当化确实有一定的合理性。但是，这样会导致从事特殊职业的患者因害怕医务人员告密，明明有检查和治疗需要却不愿意前往医疗机构就诊，这样会因错失医疗良机，反而会给公共安全带来更大隐患。因此，在这类情形下，最佳的解决方法不是解除医务人员的守秘义务，而是应该让航空公司这类单位主动承担强制性地让驾驶员等重要职位员工到特定医疗机构定期接受检查和治疗并自动获得评估结果的义务。这样既能保护公共安全，又能最大限度减少破坏医患之间的信赖关系。

3．守秘义务与保护个人法益之间的冲突

现实生活中确实存在为了保护特定的生命、健康或重大财产法益，而不得不披露患者医疗信息的情形。此时，也需要结合具体事例对两者法益进行衡量，才能判断是否能够成为正当化事由。其实这类问题可以通过刑法上的紧急避险法理来解决。即看具体事例是否符合紧急避险的各项要件（尤其是危险的重大性、现实性，行为的补充性等），能够符合紧急避险要件的就合法，不符合要件的就违法。首先是患者个人法益内部的冲突。譬如：（案例13）来医院就诊的患者乙告诉主治医生甲，觉得生活没有意义，并向甲透露自己的自杀计划。

依照当下刑法理论通说的观点，个人还不可以完全处分自己的生命权和重大健康权法益，而且生命权法益高于隐私权。所以，案例13中的医生甲为了保护患者的生命法益，违反患者乙本人的意愿，将其医疗信息提供给乙的亲属或监护人的行为，作为紧急避险是能够实现正当化的。

其次是患者个人法益与第三者个人法益之间的冲突。当医务人员发现特定患者患有恶性性病时，其是否可以向有受该疾病感染风险的特定第三者提供该医疗信息？譬如：（案例14）医务人员甲发现患者乙患有艾滋病，于是甲向陪同该患者来就诊的同居者同时也是甲的患者的丙提供了该医疗信息。

艾滋病是现代医学还未攻克的疑难病症之一，非常容易通过性行为传播，一旦被传染，在当下不会获得治愈，会对健康和生命造成重大侵害。案例14中的丙是该病的潜在感染者，而且具有非常大的感染风险，而且，避免患艾滋病对于丙而言涉及其生命和健康的重大法益，属于优越法益。但是，值得注意的是，经过比较衡量，仅仅以存在危险发生的高度盖然性以及优越法益为由并不能就立即成为违反守秘义务的正当化事由。因为，要成立紧急避险还需要考虑为了防止该危险发生除违反守秘义务直接告知潜在受害者之外不存在其他有效方法的“补充性”要件。因此，案例14中的甲首先应该向乙说明其健康状况以及传染给其同居者的风险，尽最大可能说服乙主动告知丙，只有在乙实在不配合已没有其他办法的情形下，甲将乙的医疗信息告知丙的行为才能够实现正当化。

关于患者隐私权与第三者生命权的冲突，美国发生过与此相关的判例。这就是1976年发生在美国加利福尼亚州的Tarasoff事件。（案例15）患者告诉心理医师，他正计划杀害Tatiana Tarasoff。该心理医师没有将此事告知Tarasoff或其家人，只是要求大学的校园警察把患者临时拘禁起来，在确认患者确实已经恢复到能够辨别是非状态的时候将其释放。但是，两个月后，该患者真的把Tatiana Tarasoff杀害了，于是被害人的父母以侵权行为为由将该心理医师告上了法院。该心理医师主张正确预测患者是否会实施暴力行为十分困难，警告潜在受害人的行为会泄露患者的秘密，会破坏医患之间的信赖关系。但法院最终判定，当心理医师认定或者应当认定患者具有伤害他人的危险性时，负有对潜在受害者发出警告，向警察通报，保护潜在受害者脱离该危险的注意义务。^[26]针对此案，可能会有学者认为精神科医疗比普通医疗更为依赖医患之间的信赖关系，此举会促使患者更加踌躇是否要向精神科医敞开心扉，影响精神科医疗的效果，最终可能会给社会或他人造成更大法益侵害。但是，生命法益显然优越于患者的隐私权，所以如果当时本案中的心理医师将患者医疗信息告知被害人，只要符合危险发生存在高度盖然性及紧急性，不存在其他能够回避危害结果发生的方法等紧急避险的相关要件，将不会被追究违反守秘义务的责任。但，此时的告知行为究竟是权利还是义务，这在美国学界还存在激烈争议。现实问题是，在此类案件中，医务人员很难正确预测患者究竟是否真的会采取暴力行为，即判断是否存在“现实危险”非常困难。因此，应该限定适用范围，对于那些不能明确具体受害者或者根本不可能控制患者的事件，即使医务人员没有积极披露患者信息，也不应该追究医务人员的不作为的责任。

在现代社会，患者的医疗信息具有十分重要的经济价值，蕴含着丰富的商机。所以，经常有医务人员违反守秘义务将患者的医疗信息透露给第三方用以做广告或推销等商业活动的案件发生。譬如：（案例16）何某在某中心医院被诊断为风湿性心脏病，二尖瓣狭窄、心衰三级、心功能三级、肺部感染，采用医院推荐的新型手术后出院。后来，何某发现当地的都市报社依据中心医院授意在报纸上以自己的真实姓名和病历将其病况、治疗情况以及夸大的新型手术疗效刊出。^[27]

本案中的医院在没有获得患者同意的情况下，将患者的医疗信息通过媒体公开报道，并夸大疗效，为其新型手术做广告，意在推广该手术，获取经济利益。因为，医院的经济利益很难说比患者的隐私权利益优越，即不符合紧急避险的要件。所以，该医院泄露患者医疗信息的行为不会获得正当化。再比如，医务人员向奶粉厂商提供孕妇信息的行为，也不能实现正当化。总之，纯粹为了第三方的经济利益而违反守秘义务提供相关医疗信息的行为都是违法的，不存在正当化的余地。