1.患者的同意
“被害者的同意”,意味着法益主体通过自身的意思表示处分法益或放弃法益的要保护性。只要法益主体对该法益拥有自由处分权,就能够阻却侵害行为的违法性。依照当下刑法理论通说的见解,除生命法益和重大健康法益不可处理之外,法益主体可以处理自己的财产、隐私等一般法益。因此,患者本人的同意会对医务人员的守秘义务产生重要影响。譬如:(案例2)甲医生经乙患者的同意将乙的医疗信息提供给丙医药公司做医学研究。
患者的医疗信息属于患者隐私权法益的保护范畴之内,依照被害人同意法理,患者可以通过自身的同意来放弃法律对自己隐私权法益的保护。所以,在案例2中,只要是医务人员甲在已经获得患者本人口头或书面同意的情况下,将相关医疗信息提供给医药公司或其他第三者就应该能阻却违法性获得正当化。但此处值得注意的是,患者本人的同意必须是患者在听取了医务人员充分说明基础之上的同意。
在实际的医务活动当中,提供医疗信息时获得患者明示同意的情形其实并不多,大多数情况是只存在患者默认的同意或推定的同意。譬如:(案例3)甲医生在向患者家属说明病情时,将乙患者的大量医疗信息告知乙的妻子丙。
向患者家属说明病情,有利于患者获得来自于家属的物质帮助以及精神支持,有助于增大患者的治疗利益。因此在这类场合,只要能够足以推断患者会同意,就应当正当化,有时甚至是一种义务。这在我国的司法解释上也有所体现。例如,1998年9月15日施行的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定,医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、麻风病、梅毒、艾滋病等病情,致使患者名誉受到损害的,应当认定为侵害患者名誉权。医疗卫生单位向患者或其家属通报病情,不应当认定为侵害患者名誉权。因此,案例3中甲的行为,一般而言,可以看作存在乙默认的同意,所以能够实现正当化。
但值得注意的是,医务人员向患者家属提供患者的医疗信息,并不一定总能获得正当化。譬如:(案例4)患者张某去医院要求做人工流产,经产科医生检查后,将检查结果告知张某丈夫,“你夫人已经做过两次人流,在短期内再做第三次人流的话,会对你夫人今后再孕造成障碍”。未料这对夫妇结婚还不到半年,张某丈夫一听就急了,“我们刚结婚还不到半年,怎么已经做了两次人流”,回家就与妻子办理了离婚手续。次日,张某就将医院和医生告上法院。[12]显然此处患者默认的同意无效,医生需要承担违反守秘义务的责任。因此在这类场合,应该优先考虑获取患者现实的同意,只有在患者本人没有明确表示反对,而且不存在能够足以推断患者不会同意的情形,才能实现正当化。另外,关于遗传信息,除患者本人法益之外还涉及其亲属的法益,需要特别对待,这将在后面另行详述。
在医疗实务中存在医疗机构内部处理和利用患者信息的现象。特别是在团队医疗(不仅指某一单纯手术中的团队医疗,还包括由多个诊疗科室或医院共同参加的广义团队医疗)中,为了保证安全,提高效率,团队成员之间相互共有诊疗信息非常重要。譬如:(案例5)乙患者得了重度疾病,需要对其进行紧急手术,主治医生甲在手术前将乙的相关医疗信息传递给参与本次手术的助手、麻醉医、护士等。(www.xing528.com)
在这种情形下,涉及各种类型的医务人员。医疗信息在医疗机构内部的传递,是为了提高治疗效率,有利于保障患者的生命和健康法益。一般而言,只要患者没有明确表示反对,都可以推定患者对此是同意的。所以,案例5中甲的行为能够实现正当化。但是,只能是在为了实行该团队医疗不可或缺范围之内的工作人员相互之间传递医疗信息的情形才能获得刑法上的正当化。[13]而且,医疗机构在处理和利用患者个人医疗信息时,应受到医疗目的的制约。即医疗机构只能依照医疗的目的来储存、变更、传递和利用患者的医疗信息,不得超出此目的对个人信息进行处理和利用。否则,患者的推定同意无效,不会成为阻却违法性的正当化事由。
在入学、入职或加入保险时,申请人往往会被要求接受体检。譬如:(案例6)大学毕业生乙为了入职丙公司,到丙所指定的甲医院参加体检。事后,甲将乙的体检报告通报给丙。与此同时,还擅自通报给对乙有考察意向的猎头公司丁。
一般而言,只要是在为了实现该体检目的的必要范围内,比如按照事前协议将入职体检报告提交给拟聘用单位,就应当能够实现正当化;如果是体检目的范围外提供,比如将入职体检报告提供给了与拟入职单位无关的第三方,则不能实现正当化。因为,体检报告会被送至拟入职单位已经是体检者预料之中的事,他事先可以选择参加或不参加,如果参加则可以认定其存在推定的同意。所以,案例6中甲将体检报告通报给丙的行为能够实现正当化。但是,丁乃是与此次体检无关的第三方,所以,甲擅自将体检报告通报给丁,则明显超出了乙的预期,不存在推定的同意,则不能够实现正当化。
2.患者死亡
(案例7)患者乙已经死亡,应其遗属(妻子和子女)的要求,医务人员甲向乙的遗属提供死者的医疗信息(死亡的原因、经过、遗言能力等)。
死者的医疗信息一般多数与患者遗属自身的隐私有关,对死者医疗信息的保护法益可以看作是“遗属的人格权”或“遗属对死者的虔诚感情”。[14]因此,遗属作为法益主体,只要作为其“遗属的合意”要求医疗机构或医务人员提供,相当于是法益主体自己处分能够处分的法益,医务人员提供死者的医疗信息应当能够实现正当化,有时甚至是义务。根据我国《医疗机构病历管理规定》第17条的规定,医疗机构应当受理患者本人或者其委托代理人、死亡患者法定继承人或者其代理人复制或者查阅病历资料的申请,并依规定提供病历复制或者查阅服务。即,在患者本人死亡的情况下,其近亲属或者该近亲属的代理人等,均可依法对相关医学文书及有关资料进行查阅和复制。当然,此时对遗属的范围应该有一定的限定。当遗属之间出现意见分歧时,应在对其各自的固有法益进行比较衡量之后再决定提供的对象及内容的范围。如果向遗属之外的第三者提供死者的医疗信息,应当将法益主体由患者置换成患者遗属,具体判断标准可参照患者未死亡时的各种情形。[15]因此,在案件7中乙的遗属相互之间不存在意见分歧,所以,甲的行为可以实现正当化。
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