以上，以与奈良县母子3人放火杀人事件相关的精神科鉴定医泄露秘密罪案件的最高裁决定为契机，探讨了医疗信息的保护与利用的刑事法问题。最后，参照德国Michalowski教授对该领域的基于比较法视点（对欧洲整体，法国、德国、英国、美国的比较研究）的研究成果[24]，对该问题需要今后作进一步解决的课题加以阐述。
Michalowski通过对各国的比较法分析，发现在德国与美国的法制度中，即使是涉及刑事诉讼中的信息公开，具有机密性的患者信息仍然受到保护，而在英国和法国的法制度中，司法程序的利益原则上优越于医疗的机密性，并以此为着眼点，（1）描述了各国对于医疗机密性的法律应对差异，以及犯罪预防和刑事追诉的竞合利益与医疗机密性相冲突时的法律应对差异；（2）解明了这些差异形成原因的各个要素；（3）尝试提出针对各种利益冲突的具有说服力的道德应对以及法律应对准则。[25]其中，特别是关于大陆法与判例法的英美法的比较分析令人印象深刻。Michalowski主要关注的是，从哲学根基层面而言，德国（主要是以康德的见解为基础）和法国以义务论（deontological theories）为基础，英国和美国则是以功利主义（utilitarianism）为基础，当围绕患者的机密信息，医疗上的特权与患者的隐私之间发生冲突之时，法律究竟应该如何调整。[26]由于篇幅的限制，对各国的情况无法作详细介绍，以下仅仅对今后的课题作简略列举。
第一，从犯罪预防和刑事追诉来看，为了实现刑事追诉的目的，在什么条件之下才能允许公开医疗信息。第二，医师在刑事法庭上作证时，为了证明被告无罪，究竟允许医生公开医疗信息到何种程度。第三，为了保护被起诉的人，可以允许公开医疗信息到何种程度。第四，医师自己成为被告时，允许其对医疗信息作何种程度的公开。[27]第五，为了避免医疗实务中针对向第三者提供医疗信息问题的混乱应对现状，今后有必要制定关于保护和利用医疗信息的特别法。
接下来介绍一起与此相关的关于心理医师的民事判例。这就是1976发生在美国加利福尼亚州的非常有名的Tarasoff事件（Tarasoff v．Regents of the University of California，17C．3d425（Cal．Sup．Ct．1976））。患者告诉心理医师自己计划杀害Tatiana Tarasoff。在心理医师的要求下，大学的校园警察把患者临时拘禁起来，在确认患者确实已经恢复到能够辨别是非状态的时候将其释放。但是，在两个月后，该患者真的把Tatiana Tarasoff杀害了，于是被害人的父母以侵权行为为由将该心理医师告上了裁判所。裁判所判定，当心理医师认定或者应当认定患者具有伤害他人的危险性时，负有对要被侵害对象发出警告，向警察通报，保护要被侵害对象脱离该危险的合理注意义务。（其他还有1996年的Jaffee事件联邦最高裁判例Jaffee v．Redmond，518U．S．1（1996），因内容较为复杂，此处予以割舍。）这是关于心理医师的案件，在考虑应该允许医师对第三人提供医疗信息的例外情形时，值得参照。
此外，虽然癌症登记事业的法制化终于就要实现，但与此用时，应该将制定国民号码法案、整备针对遗传信息保护与利用的法律规制进行统筹考虑安排。当然，虽说是要整备法律，但并不意味着一定要强化刑罚。在该领域，刑法应该保持谦抑。构建可以明确医疗信息的保护与利用规则，能够为公众卫生以及国民福祉作贡献的法律规制体系是极其重要的课题。
【注释】
[1]原文首发于《法学论坛》2014年第5期。甲斐克则：日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士，日本医事法学会理事长，日本生命伦理学会理事长，日本刑法学会理事。刘建利：东南大学法学院副教授，法学博士（早稻田大学）。
[2]原文首发于《法学论坛》2014年第5期。甲斐克则：日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士，日本医事法学会理事长，日本生命伦理学会理事长，日本刑法学会理事。刘建利：东南大学法学院副教授，法学博士（早稻田大学）。
[3]原文首发于《法学论坛》2014年第5期。甲斐克则：日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士，日本医事法学会理事长，日本生命伦理学会理事长，日本刑法学会理事。刘建利：东南大学法学院副教授，法学博士（早稻田大学）。
[4]关于该问题的主要研究成果有：佐久间修：《最先端法领域の刑事规制》（现代法律出版，2003年）第21页、第37页以及第49页以下；开原成允、樋口范雄：《医疗の个人情报保护とセキリュティ》（有斐阁，2003年·初版、2005年·第2版）；增成直美：《诊疗情报の法的保护の研究》（成文堂，2003年）；宇都木伸等：《人体の个人情报》（日本评论社，2004年）；村山淳子：《诊疗情报の第三者提供をめぐるわが国の法状況の考察》西南学院法学论集37卷1号（2005年）第95页以下；同《医疗情报の第三者提供の体系化》年报医事法学22号（2007年）第73页以下；甲斐克则：《医疗情报と刑事法》年报医事法学22号（2007年）第87页以下；同《医疗情报の第三者提供と医师の守秘义务违反》研修731号（2009年）第3页以下。本文由该研修731号的论文大幅改写扩充而成。另外，德国的重要研究成果有：Franziska Lang，Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Patienten und die rztliche Schweigepflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung，1996；Sabine Michalowski，Schutz der Vertraulichkeit strafrechtlich relevanter Patientinformationen，ZStW．109，1997，S．519ff．；ders．，Medical Confidentiality and Crime，2003；Ulrich Sieber，Der strafrechtliche Schutz des Arzt－und Patientengeheimnisses unter den Bedingungen der modernen Informationstechnik，in Festschrift für Albin Eser zum 70．Geburtstag，2005，S．1154ff．（日文翻译有：ウルリッヒ·ズィーバー（甲斐克则监訳：冈部雅人、一家纲邦、小野上真也、新谷一朗訳）《现代情报技术の条件下における医师·患者间の秘密の刑法上の保护》ウルリッヒ·ズィーバー（甲斐克则、田口守一监訳）《21世纪刑法学への挑戦——グローバル化社会とリスク社会の中で——》（成文堂·2012年）第503页以下）。
[5]关于这一点，参见福山道义：《刑法一三四条一项の问题点について》福冈大学法学论丛43卷2号（1998年）第1页以下。
[6]参见甲斐克则：《医疗情报と刑事法》第89页。
[7]参见增成直美：《诊疗情报の法的保护の研究》第31页以下。
[8]以上内容初出于甲斐克则：《医疗情报の第三者提供と医师の守秘义务违反》第5－6页。关于遗传信息的各类问题参见甲斐克则：《遗伝情报と法政策》（成文堂，2007年）；山本龙彦：《遗伝情报の法理论》（尚学社，2008年）；甲斐克则：《遗伝情报およびDNAの法的保护と利用——人の遗伝子検査に关するスイス连邦法を素材として——》Law ＆ Technology 3号（2009年）第72页以下；同《ドイツにおける遗伝情报の法制度》早稻田法学88卷1号（2013年）第1页以下。
[9]西田典之：《刑法各论（第6版）》（弘文堂，2012年）第107页。
[10]规制国公立医院的有“行政机关の保有する个人情报の保护に关する法律”，规制独立行政法人的是“独立行政法人等の保有する个人情报の保护に关する法律”。此外，各地还都存在地方性的“个人情报保护条例”。
[11]关于精神鉴定医泄露秘密事件最高裁决定的判例评析有：田坂晶“判批”刑事法ジャーナル33号（2012年）第129页；澁谷洋平“判批”判例セレクト（2012年）第37页；同“判批”年报医事法学28号（2013年）第156页以下；东山太郎“判批”警察学论集66卷1号（2013年）第153页以下；松宫孝明“判批”平成24年度重要判例解说（2013年）第159页以下，整体而言，几乎都赞成该判决的结论。参见前田雅英：《秘密の刑事法的保护》警察学论集65卷12号（2012年）第154页以下。(www.xing528.com)
[12]条文的翻译参见法曹界译：《ドイツ刑法典（法务资料461号）》（法务省大臣官房司法法制部司法法制课，2007年）。
[13]Sieber，a．a．O．（Anm．1），S．1161ff．ズィーバー（甲斐克则监訳：冈部雅人、一家纲邦、小野上真也、新谷一朗訳）《现代情报技术の条件下における医师·患者间の秘密の刑法上の保护》第512页以下。
[14]Sieber，a．a．O．（Anm．1），S．1169．ズィーバー（甲斐克则监訳：冈部雅人、一家纲邦、小野上真也、新谷一朗訳）《现代情报技术の条件下における医师·患者间の秘密の刑法上の保护》第524页以下。
[15]具体内容请参见Sieber，a．a．O．（Anm．1），S．1182f．ズィーバー（甲斐克则监訳：冈部雅人、一家纲邦、小野上真也、新谷一朗訳）《现代情报技术の条件下における医师·患者间の秘密の刑法上の保护》第543－544页。
[16]山田耕司“判批”ジュリスト1308号（2006年）第204页。与该意见相同的有：伊东研祐“判批”刑事法ジャーナルVol．3（2006）年第110页；佐久间修“判批”ジュリスト1303号（2006年）第64页以下；安村勉“判批”ジュリスト1313号（2006年）第193－194页。
[17]浅田和茂“判批”宇都木伸ほか：《医事法判例百选（初版）》（有斐阁，2006年）第99页。参见渊野贵生“判批”法学セミナー610号（2006）第129页。
[18]此观点初出于甲斐克则：《医疗情报の第三者提供と医师の守秘义务违反》第12页。福山道义：《医师の守秘义务と秘密漏泄罪》，载《刑事法の思想と理论 荘子邦雄先生古稀祝贺》（第一法规，1991年）第279页以下，在分析了德国理论争议的基础上，列举了以下两个事例：把患者患有睡眠癫痫症（睡眠时てんかん症）的信息对外公布（被判为正当）；医师在给17岁少女治疗肾脏病时发现其已怀孕4个月，不顾该少女的反对将其怀孕的事实告知其父母，最终导致该少女放弃打胎计划。福山教授的观点与笔者的观点应该是几乎相同的（288页）。
[19]关于该问题，参见大岛明：《地域がん登录からみた个人情报》，载宇都木ほか：《人体の个人情报》第83页以下；甲斐克则：《ドイツにおける地域がん登录の法制度について》比较法学39卷1号（2005年）第49页以下；同甲斐克则：《デンマークにおけるがん登录の法制度について》生命と医疗·法と伦理（早稻田大学）Vol．1（2006年）第2页以下；同《地域がん登录法制度と刑事规制》早稻田法学83卷4号（2008年）第35页以下；增成直美：《医疗における患者の个人情报保护システムの法理论的検讨》法の理论24（成文堂，2005年）第95页以下等。关于癌症登记，已于2013年12月，被《がん登录推进法》予以确立。
[20]此处初出于甲斐克则：《医疗情报の第三者提供と医师の守秘义务违反》第10页。
[21]作为民事事件的判例有広岛地判1998年5月29日判决，可参见朝日新闻1998年5月29日付朝刊报道以及笔者的评论，以及事件刚刚发生之后的每日新闻1998年3月16日付朝刊报道以及笔者的评论。
[22]关于这一点，田坂晶“判批”刑事法ジャーナル33号第131页认为，“在精神鉴定的场合，裁判所是委托者，并不是不存在委托者。在精神鉴定の场合，虽说接受精神鉴定的人不是委托人，但是，这并不意味着可以立即断定他与鉴定医师之间不存在不会被无故泄露秘密的信赖关系。相反，可能正是因为接受鉴定的人相信自己在被鉴定的过程中所说的内容不会被泄露出去才向鉴定人提供信息，因此，不能断言接受鉴定的人与鉴定医师之间不存在信赖关系”。但是，如果将信赖关系的范围扩大到这种程度，那就不得不令人怀疑其所指的已不再是人的信赖关系，而是指制度上的信赖关系。参见松宫孝明“判批”平成24年度重要判例解说（2013年）第160页。
[23]澁谷洋平“判批”年报医事法学28号第160页也指出本案具有特殊性。
[24]Michalowski，op．cit．
[25]Michalowski，op．cit．pp．2－3．
[26]Michalowski，op．cit．pp．7－33．
[27]Michalowski，op．cit．pp．36－273．
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