破解医师保密义务的要求与向第三方提供医疗信息的方法

1．另一个尤其重要的问题是正当理由的范围是什么？医学和医疗都是凭借过去和当下的医疗信息或诊疗信息的有效利用才得以发展至今，而且，其今后也不会逃脱出该“宿命”。但与此同时，该过程不可避免地也一直都包含着个人的医疗信息或诊疗信息被无故泄露给他人的危险。随着2005年4月《个人信息保护法》的全面实施，关于医疗信息或诊疗信息的保护与利用法律问题逐渐凸显。但由于本法没有对医疗问题作出针对性规定，并不能明确适用这类问题，所以，这成了它的致命缺陷。在国会的附带决议上，不论是众议院的决议5还是参议院的决议5都提出要针对医疗进行特别立法的建议，最终都没有被采纳。虽说之后制定了厚生劳动省《医疗、看护工作人员恰当处理个人信息的指针》，但毕竟这还难以称得上是精炼的法律规制系统，缺乏一贯性。而且，随着医疗高科技化、网络化的发展，围绕医疗信息的环境变得日益复杂，所以，其法律问题也随之越来越复杂化。在提供医疗信息、诊疗信息给第三者方面，问题尤为严重。其中，涉及重要的刑事法问题。而且，提供医疗信息、诊疗信息给第三者还涉及科学研究对信息利用的范围与界限这一难题。另外，2013年成立了《国民号码法》（《マイナンバー法》），该如何处理其与医疗信息的保护与利用之间的关系，也是值得关注的。

2．但无论如何，从现行法解释论的角度去分析“正当理由”是第一重要的。首先，作为第一个理由，如果具有本人的同意，原则上对外公开其信息是能够正当化的。但是，正如遗传信息那样的，特别敏感且与其父母、子女、兄弟姐妹有着直接关联的信息，即使获得其本人的同意，是否立即能够获得正当化，值得进一步研究。针对本案的鉴定医泄露秘密事件而言，鉴定医是受奈良家庭裁判所的委托才实行鉴定的，因此，如果他得到了该裁判所的同意而对外公开应该能够获得允许。

德国对该问题的理论探讨也是值得借鉴的。德国《刑法》第203 条第1 款规定：“医师、齿科医师、兽医、药剂师以及其他所有必须经过国家职业教育才能就职或使用相关称号的治疗业工作者”，“在无权限的情况下，向他人泄露被告知以及通过其他方法所知悉的秘密，特别是属于私人生活领域秘密的，或者泄露业务秘密的，处1 年以下自由刑或罚金”。^[12]其中的“无权限”相当于日本《刑法》第134条第1款的“无相当理由”。Sieber教授从刑法理论的角度出发，将其分为“构成要件的解决（Tatbestandslösung）”和“正当化的解决（Rechtfertigungslösung）”两种情形进行探讨。^[13]前者把重点放在是否属于向“他人＝第三者”“透露”，试图通过调节“他人＝第三者”的范围来解决问题。例如，主治医师把患者的秘密告知诊查助手的情形则不属于向他人透露。但是，Sieber教授指出，这只能用来解决其中的一部分问题。^[14]与之相对，后者则是以患者的承诺，严格说来是以明示的承诺、推断的承诺（患者默认的承诺或根据其一贯主观态度进行推测而得到的承诺结论——译者注）以及推定的承诺（根据客观利益进行推测而得到的承诺结论——译者注）为中心来建构解决问题的途径。这虽然得到了德国判例的支持，但是已经不太适合现代大量交易化的社会。“这些相应承诺的表明，通常……都是标准化的，而且该法益的所有者在表明承诺时会受到经济强制或社会强制，经常难以进行抵抗”，因为存在这些问题，所以，Sieber教授主张将电脑信息处理援助者加入到203条的行为主体中，提倡“援助者的解决（Gehilfenlösung）”。^[15]本文认为这几种方法应该是能够并行适用的。虽然德国该罪的构成要件与日本的有一些不同，但问题的本质是相通的。

3．其次，还存在相关法规中的医师报告义务、申报义务与医师守秘义务相冲突的刑事法问题。其主要问题体现在医疗机关向其他机关或个人提供信息的场合。该问题的本质原本应该归结为《个人信息保护法》和《刑法》第134条第1款的相互关系问题。但现状是，两者的关系并不明确，医疗实务界对该问题的处理仍然比较混乱。在现实中已经发生的是关于药物检查和医师通报义务的问题。针对医师向警察通报的行为是否具有合法性而产生争议的案件，最高裁2005年7 月19 日的决定认为（判例时报1905 号14 页，判例タイムズ1188号251页），医师在未得到急诊患者承诺的情况下对其尿液进行毒品性（觉醒剂）检查，并把检查结果通知警察，警察随即将该尿液作为证据对患者加以扣押，该警察收集证据的行为不存在违法性（违反《觉醒剂取缔法》事件）。该决定的要旨可归纳为以下两点。

（1）“根据上述事实，该医师是以治疗急诊患者的目的而对被告采集尿液并进行毒品性检查的，因为存在医疗上的必要性，即使该医师不能称之为已经得到被告人的承诺，其上述行为作为医疗行为不能认定其违法。”

（2）“另外，医师在从必要的治疗和检查过程中采集到的患者尿液中检查到毒品成分的场合，将其通报给搜查机关的行为，应该是被许可的正当行为，不能认为医师违反守秘义务。”

本决定的影响范围有多大，以及为什么“是被许可的正当行为”，其实并不明确。法律并没有规定医师有通报患者违法行为的义务。本案中的国立医院医师，作为公务员，根据《刑事诉讼法》第239条第2款的规定，“在履行职务的过程中，发现有犯罪嫌疑行为的，必须告发”，有告发的义务，但是，并不存在与此相对应的处罚条款。此外，《毒品及向精神药取缔法》第58条第2款第1项规定：“医师由诊查的结果发现受诊者为毒品吸食者时，应及时向患者居住地的都道府县知事呈报该患者的姓名、住所、年龄、性别以及其他厚生劳动省法规所规定的事项。”这也没有规定相应的处罚条款。而且，需要留意的是，这主要是因为与措施入院（相关行政法所规定的一种强制入院形式——译者注）有关，才会要求医师向患者居住地的都道府县知事呈报。但是，《觉醒剂取缔法》却没有规定类似条文。因此，有学者主张，本案中的医师向警察通报的行为之所以能够正当化，是因为“与保护患者的隐私相比，医师所通报的毒品犯罪更为重大，有必要更为重视发动刑事司法发挥作用的公益性，因此，以医师以治疗的目的实行必要的治疗和检查为前提，……医师向警察通报属于正当行为，并不违反医师的守秘义务”。^[16]虽然没有通报的法律义务，但在能够成为破获重大犯罪线索的场合，解除守秘义务，医师向警察通报的行为是能够实现正当化的。考虑到使用觉醒剂这一种毒品犯罪的重大性，就结论而言，本文赞成本决定的判定。但是，“虽说不是直接的违法搜查，但是会助长间接的违法搜查，应该加以限制”，以此为由，对本决定持批判意见的见解也是有一定说服力的。^[17]从这个角度考虑，本决定的影响范围，应该限定在能够满足紧急性、补充性（没有其他手段）以及（如果放任不管时的）危害结果重大性这些要件的场合。^[18](www.xing528.com)

4．再次，在医疗上存在利用患者信息的场合。特别是在进行团队医疗（不仅指某一单纯手术中的团队医疗，还包括由多数诊疗科室或医院共同参加的广义团队医疗）的场合，为了保证安全（当然包括防止发生医疗事故），团队成员之间相互共有诊疗信息非常重要。在这种情况下，涉及各种类型的医疗工作人员（可能还得包括计算诊疗费用的事务人员）。因此，只能是在为了实行该团队医疗不可或缺的范围之内的工作人员之间相互传递诊疗信息的情形才能获得刑法上的正当化。

关于利用医疗信息进行研究的场合，只要遵守了文部科学省、厚生劳动省《关于疫学研究的伦理指针》（2001年6月24日成立，2004年12月28日整体修正，2008年12月1日部分修正）和厚生劳动省《关于临床研究的伦理指针》（2003年7月30日成立，2004年12月28日整体修正，2008年7月31日整体修正）所规定的知情同意原则，考虑到这些指针的性质，原则上在刑法上能够实现正当化。但是，包括性同意并不是一定能够保证其正当化，还应该需要结合其研究目的以及研究方法进行判断。因此，明显的目的外利用行为就是违法的。当然，与疫学研究相关的地域性癌症登记事业这类场合，确保高质量的统计数据有利于提高公众卫生，因此，与《癌症对策基本法》相策应，通过完善相关法律对知情同意原则（自我信息控制权）在一定范围内加以修正也是在所难免的。^[19]总之，对于利用诊疗信息进行研究的场合，刑事规制应该限定在最小限度之内。^[20]

5．另外需要指出的是，医师未经患者允许而将患者的病历提供给患者工作单位的行为不存在正当化的余地^[21]；医疗机关把信息提供给大众媒体的行为，只要不存在日本《刑法》第230条第2款所规定的相当理由，就会难以获得正当化。

在精神鉴定医泄露秘密事件中，自由记者以母子3人放火杀人事件为题材写作并出版了著作，负责对犯罪当时16岁的少年进行鉴定的精神科医，为了让更多的人了解广泛性发育障害，在本书出版前曾经把少年口供记录复印件等资料提供给该记者阅读。把写有实名的口供记录复印件等直接提供给第三者的行为，要想找出“正当理由”确实很困难。该行为不仅不符合少年的利益，也违背了少年审判程序中不公开制度的旨趣，只能说其是没有考虑他人隐私的违法行为。所以，从结果来看，最高裁的判断是妥当的。

这种基于利益衡量的判断方式及其结论基本是稳妥的。在审理未经世故的少年事件之时发生的被告人的泄露秘密行为，仅仅依靠其“为了让更多的人了解广泛性发育障害”这一目的，是无论如何也难以实现正当化的。为了满足上述德国Sieber教授所分类的“正当化的解决”要件，至少要有本人的同意（少年的场合还应包括其家长的同意），严格来说应当是明示的同意，否则不能阻却违法性。而且，本案中的鉴定乃是奈良家庭裁判所的委托之事，因此还涉及是否需要获得该家庭裁判所同意的问题。本案不但不存在鉴定医与少年之间的直接信赖关系^[22]，而且也不能说是为了其他患者或人类福祉的研究利用，只能说其是一种将信息提供给第三者的特殊案件。^[23]