日本刑法第134条第1款：医师的守秘义务范围解析

1．精神鉴定医泄露秘密案的争论焦点在于，围绕自由记者以少年犯罪事件相关联的事实为素材创作并出版了著作《我决定杀害爸爸》这一事件，负责对犯罪当时16岁的少年进行鉴定的精神科医，在本书出版前曾经把少年口供记录复印件等资料提供给该记者阅读的行为是否成立日本《刑法》第134条第1款所规定之罪？其主要争点：第一，鉴定人是否属于本罪所规定的“医师”？第二，被告将口供记录提供给记者阅读的行为是否属于“正当理由”？第三，本案中的A 少年以及A 父是否具有告诉的资格？由于针对第三点，几乎不存在反对意见，所以，本文主要是针对第一和第二这两个论点进行论述。当然，由于本案的性质特殊，首先应明确其是不涉及言论、出版、报道以及取材自由的问题。其核心问题是，法条所规定的“正当理由”到底是什么，其影响范围有多大？

2．日本《刑法》第134条第1款的守秘义务规定，是用来处罚医师、药剂师、医药品贩卖业人员、助产师、律师、公证人以及从事这些工作的人泄露“在从事业务中所知悉的他人秘密”的行为的法条。该规定正如千叶裁判官的补充意见所述的那样，与古代的《希波克拉底誓言》（但是，此处所讲的并不仅仅是守秘义务，引用时需要留意）具有较深的渊源，但两者并不完全相同，在很多国家，都是在制定了一定的要件后将其编入到刑法典或相关法令中。该规定起源于职业伦理规范，有较强的职业义务犯性质，自古以来医师就被科处了职业伦理上的守秘义务，从日本的立法历史看来，不论是1880年成立的日本旧《刑法》第360 条还是1907年成立的现行《刑法》第134条都被归为侵害社会法益的犯罪，其旨趣都是看重“守秘义务”，对主体进行限定，处罚泄露“在从事业务中所知悉的他人秘密”的行为。^[5]这与1874年的《医制》、1879年的《医师试验规则》、1883年的《医师执照规则》和《医师开业试验规则》以及1906年的《医事法》和《齿科医事法》的相关内容都是比较一致的。之后，守秘义务被1948年的《医事法》和《齿科医事法》继承，这应该是因为受到《刑法》第134条第1款的影响。《刑事诉讼法》第149条以及《民事诉讼法》第197条第1款第2项的证言拒绝权也是与此相关的一个强有力的规定。此外，没有被日本《刑法》第134条第1款所包含进去的其他医疗工作人员的守秘义务，也通过一系列的医疗法规（《保健师助产师看护师法》第42条之2，《诊疗发射线技师法》第29条，《关于临床检查技师等法律》第19条，《理学疗法士及操作疗法士法》第16条，《社会福祉士及看护福祉士法》第14条之5等）以及其他相关法规（《儿童虐待防止法》第6—7条，《社会保险诊疗报酬支付基金法》第14条之5等）被予以补充规定。^[6]

但是，由于这些规定具有较强的职业义务犯性质，对行为的主体范围都进行了限定，对于那些没有被规定进去的主体是不能适用的，其后果就是，已经难以适应当下各种各样的人都能轻易接触到医疗信息的现代高度信息化的社会。特别是随着电子病历和电子数据的普及，远程医疗等所体现的医疗高科技化、网络化的发展，围绕医疗信息的环境正变得越来越复杂。在医疗信息或诊疗信息数据的处理、传送以及提供给第三者（包括研究利用）等场合，该问题尤为突出。而且，这些作为守秘义务规定的保护法益的“秘密”与《个人信息保护法》所规定的“个人信息”或“医疗信息”其实并不完全相同。《刑法》第134条第1款的保护法益，现在一般被理解为以隐私为中心的个人法益，当行为者为医师的场合，“在从事业务中所知悉的他人秘密”应该是指严格意义上的“个人秘密”，并不仅仅限于医疗信息。并且，众所周知，隐私权的概念已经从“不被干涉的权利”发展变化为“控制自己信息的权利”，关于日本《宪法》第13条的解释，认为其在涉及医疗方面包含自我决定权和自我信息控制权（包括公开、订正、删除医疗信息的权利）的理解也逐渐被普遍接受。^[7]《个人信息保护法》的出现也应该是受此影响的结果。因此，关于医疗信息的管理，包括如何规制那些能够知悉患者医疗信息的人，需要严密探讨保护个人信息的《个人信息保护法》和《刑法》第134条第1款之间的关系。其实，该问题与下文所述的德国《刑法》第203条所存在的问题具有共通性。

3．作为解决问题的前提，有必要对个人信息、医疗信息以及诊疗信息的意义进行确认。虽然意思比较接近，但从严格意义上来说，它们是各不相同的。

由于个人信息保护法并没有明文规定医疗信息和诊疗信息，所以只能参照上述的厚生劳动省《医疗、看护工作人员恰当处理个人信息的指针》（2004年12月24日成立，2006年4月21日修正）。根据《个人信息保护法》第2条的规定，个人信息是指“关于生存着的个人的信息，姓名、生日以及其他能够用来识别特定个人的信息（包括那些通过与其他信息进行参照从而能够识别特定个人的信息）”。以此为基础，依据上述指针，“与个人相关的信息”并“不限于姓名、性别、生日等用来识别个人的信息，而是指与个人身体、财产、职业、头衔等属性相关的、用来表示事实、判断以及评价的所有信息，包括通过公开发行物已经对外公布的信息以及通过视频和音频所包含的信息，且不论其是否已被实行暗号化”。

此外，关于“医疗机关中的个人信息”，则是通过举例来说明，是指“诊疗记录、处方笺、手术记录、助产记录、看护记录、检查记录、X 光照片、介绍状、退院患者在住院期间的诊疗经过概要、配药记录等”，换言之，应该是指“患者的基本信息、基于纸和电子媒介的病历信息、被要求支付的诊疗费用信息、检查记录、画像记录、门诊或入院的预约记录等”。医疗信息指的应该就是这个意义上的信息。当然，在一般情况下应该排除死者的信息，但是如果该信息也涉及遗族的个人信息，则可以作为例外，认定其为医疗信息。(www.xing528.com)

而与此相对，诊疗信息的范围则相对小一些，可以认为其是指“诊疗记录、看护记录、处方笺内容、检查记录、检查结果报告书、X 光照片等画像记录以及其他以诊疗为目的而制作的记录”。正如上述指针所阐述那样，“例如，诊疗记录既包括对患者实行客观检查而得到的数据，也包括医师对患者写下的判断和评价。整体而言，这些是与患者个人相关的信息，但是，从制作诊疗记录的医师一侧看来，这也是写有自己所下判断和评价之物，所以可称之为与医师个人相关的信息。因此，在记载了诊疗记录的信息当中，存在着一部分同时属于患者和医师双方的个人信息，这一点值得注意”。在此，需要指出的是，在这些信息当中，最敏感的应当是与遗传相关的遗传信息。^[8]

如果按照信息群内容的多少来排序，应该是：个人信息＞医疗信息＞诊疗信息＞遗传信息。日本《刑法》第134条第1款的行为对象“秘密”，在大多数情况下应该是与医疗信息、诊疗信息、遗传信息相关联的，但是从理论角度而言却不能直接推出此结论，因为其还应该包括很多个人信息（没有被公众知悉的事实）。^[9]日本《刑法》第134条与《个人信息保护法》以及各种附属指针应该是一般法与特别法的关系。总之，信息是十分容易传播的，这是体现其价值的一个方面，但与此同时，信息又包含了很多必须要保护的内容（隐私权），对此我们必须要有清醒的认识。

《个人信息保护法》的规制对象（行为主体），是“在业务中用到个人信息数据库的单位”。与医疗相关的，即是指在业务中需要处理个人信息的民间医疗机构。国有机构、地方公共机构、独立行政法人以及其他行政命令特别有规定的除外（第2条第3款）。^[10]其所涉及的刑事处罚有：没有遵守主务大臣劝诫（第34条第2款）或命令（第34条第3款）的，处以6个月以下的有期徒刑或30万日元以下的罚金；没有完成主务大臣所布置的报告任务（第32条或第46条），或者提供虚伪报告的，处以30万日元以下的罚金（第57条）。另外，还存在两罚规定：法人、法人（包括非法人有代表者或管理人的团体）的代表、法人代表的代理人和使用人以及其他工作人员，在业务中违反上述第2条的，分别处以本条所规定的罚金（第58条第1款）。除此之外，被认定的个人信息保护团体违反废除报告义务（第40条第1款）的，进行虚伪报告、违反名称使用限制（第45条）的，将被处以10万日元以下的过料金（第59条）。“过料金”并不是严格意义上的刑罚，而是一种行政处罚。

4．关于精神鉴定医泄密事件，虽然最高裁判定，即使不存在通常的医患关系，作为鉴定医所知悉的秘密也是本罪的保护对象，但是，秘密的对象范围到底有多大，这一点其实仍不不明确。确实，鉴定工作由裁判所委托，有时由医师来实施，有时则由医师以外的专家来实施，原本应该在鉴定制度当中规定守秘义务，但遗憾的是在现行的鉴定制度中并不存在这类规定。因此，将鉴定过程中所知悉的秘密仅仅定为医师（作为《刑法》第134条第1款的行为主体）的特殊守秘义务对象，有过于严格之嫌，一直以来就受到医疗工作者的质疑。而且，秘密的内容还并不仅仅限定于患者本人（依赖者）的诊疗或与医疗有直接关联的信息。特别是涉及精神病患者的某些场合，由于其人际关系复杂，对其秘密范围的限定，则相当困难。

当然，如上述，守秘义务的规定，一方面自古以来就是对医师等从事特定职业人员所提出的重要要求。另一方面，《刑法》第134条毕竟还规定了构成要件“泄露在从事业务中所知悉的他人秘密的”，因此，正如千叶裁判官在补充意见中所论述的那样，这不仅仅是限定于医患关系，除了制作鉴定书之外，“例如，为了预防传染病而以解剖死体的数据为基础制作诊断书的过程中知悉的秘密”也应当适用守秘义务规定。因此，作为结论，针对本案，鉴定医师的行为被认定符合泄露秘密罪的构成要件是正确的。^[11]