错误的医学判断与合理慎重医生标准的探讨

医学判断的错误关涉诊疗措施选择中医生自由裁量权的行使问题。在历史上，刑事司法未介入这一领域，但最近，此类案件也开始成为刑事追诉的对象。为了防止刑法对医疗领域的过度介入，美国医学会（American Medical Association）在1993年采用了一个决议，其目的是“确保善意作出的医学上的判断不会成为违反刑法的行为”；1995年又采用了另一个决议以“反对医疗过失犯罪化”。^[63]在这样的背景之下，如何区分医疗上的判断错误和重大的过失，成为重要的问题。在展开分析之前，首先介绍两个典型的刑事案件。

案例一是States v．Billig（1988）案。被告人是海军医院的心外科医生，采用危险的心脏手术方法导致患者死亡，以无认识过失致人死亡罪被起诉。经查证，被告人所采用的手术方法没有超过其专业知识和能力。在所诉第一例失败手术中，被告人采用的手术方法是左心尖开一个洞（apex vent）。这种方法的危险性是，一旦发生出血的状况，就很难止血，也难以缝合伤口。在所诉第二例失败手术中，被告人通过给冠状动脉结扎把静脉和冠状动脉缝合在一起，但是，静脉比冠状动脉粗，因此产生了血栓，往心脏中输送的血液量不足，从而导致患者死亡。对上述两例手术中手术方法的选择，法院尊重专业医生的裁量性判断，作出无罪判决。

案例二是People v．Einaugler（1994）案。本案中，被告医生在养老院工作，错误地把腹膜透析用的导管当作往胃中输入食物的导管使用，结果把大量的食物错误地输入到腹膜腔内，察觉到自己所犯的错误后，被告医生给医院肾脏科医生打电话说明了情况，肾脏科医生建议其把患者转到医院。但是，被告医生没有立即安排患者转院，结果导致患者腹膜感染，此后，转入医院后死亡。对于被告医生怠于安排及时转院的行为，法院肯定了过失，作出有罪判决。

上述两个案件中，采用什么样的手术方法，是否有必要安排患者转院，采用什么样的检查方法等问题都属于医生可自由裁量决定的事项。一方面，医生在诊疗中有根据专业知识和经验裁量决定诊疗措施的权利，单纯的判断错误不是可责难的医疗过失；另一方面，裁量权并非不受限制，裁量权的滥用同样有可能构成重大过失。问题的关键在于，以什么标准来判断行医者是否在诊疗中尽到了注意义务。

历史上，一般医生在临床上“惯常采用的医疗措施”，或“常规性医疗措施”（下文简称为常规）是医疗上注意义务判断中可采用的重要标准。常规是应对某一症状时某专业领域中的一般医生约定俗成会采用的措施，是一种集体合意，未必是成文的。只要行医者在诊疗中采用了常规性措施，就可以否定过失。^[64]但是，20世纪六七十年代之后，以一般医生的常规做法为判断标准则暴露出诸多问题。鉴于疾病的多样性和复杂性、患者的个体性特征、医疗资源利用的可能性等具体状况，有时也应该允许采用常规之外的措施；当常规措施本身落后于医疗技术的发展，不再能体现当时的医疗水平时，采用常规措施本身就欠缺合理性；常规措施是专业领域中的集体合意，而医学知识和医疗技术日新月异，什么样的措施才是安全、恰当的，有时在医疗专家中难以达成一致意见。此外，在先端医疗领域，对于新开发出来或刚在临床上予以推广的诊疗手段而言，常规措施并不存在。经过了上述讨论，理论和实践新的发展方向是：拒绝以常规措施作为过失判断标准，从规范上评价医疗行为，要求基于个案中的具体事实、医务人员实际所掌握的知识和技能及其他诸多情况，要求其尽到“合理慎重”医生应尽的注意义务来回避危险。这被称为“合理慎重医生标准”。^[65](www.xing528.com)

适用“合理慎重医生标准”时，在一般医生通常采用的常规措施可以得到确认的情况下，如果常规措施之外存在着可以降低或排除危险的措施，并且此措施的采用不会过度增加医生或患者的负担时，采用常规措施不能成为否定过失的理由。例如，虽然按照临床上的常规对于未满40周岁的患者没有必要进行眼压检查以发现白内障，但是，比较衡量此项检查的危险性和治疗效果，再考虑到本案中眼压检查操作“简单”“无危险性”“比较便宜”“裁量余地小”等方面，华盛顿州高等法院在Helling v．Carey（1974）案判决中认为，对未满40岁的人也应该进行此项检查，不能仅以遵从常规为由否定过失责任。^[66]

适用“合理慎重医生标准”时，在无法确定一般医生通常会采取什么措施的情况下，特别在先端医疗领域或多种治疗手段并存的医疗领域中，美国法院提出了“值得尊重的少数派测试（respectable minority test）”。这项测试是指，少数有充分专业知识和能力的专家掌握着更先进的诊疗技术，当他们以“合理慎重”医生的专业知识、能力、注意基于案件具体情况作出判断，认为采用特殊的治疗方法可以达到所期待的治疗效果时，即使这种方法不为多数医学专家所推荐，其恰当性也可以得到承认。一般认为，不为多数医生所承认的诊疗方法通常有较高的危险，这一点也是容易认识或预见到的。因此，当行为人有意选择这种方法时，如果治疗失败，造成了侵害结果，就会面对着被追究法律责任的高风险，而这项测试为合理慎重进行裁量、作出决定的医生提供了免责根据。^[67]需要强调的是，少数派观点必须有科学的根据。^[68]

最后，适用上述判断标准和规则来分析本节之初提出的两个刑事案件。在案件一中，对第一例失败手术，法院认为，纵然能够承认所采用的手术方法存在危险，也不当然认为选择和采用这种治疗方法不妥当，被告人知道存在着危险性比较低的替代性手术方法，但是考虑到手术进展的阶段，采用替代性手术方法已经变得很困难；并且，在过去，被告人采用此手术方法成功完成了三例左心室减容手术，由此可见，被告人基于“必要的情报”作出判断，合理相信所采用的手术方法是“最佳措施”“在当时的情况下是最合适的措施”，在这样的情况下，被告人选择了一个外科医生根据医学知识能够认可的手术方法，法官应该尊重这种判断，不能以自己的判断来代替专业医生的判断。针对第二例失败手术，根据专家证言，在当时的情况下，冠状动脉结扎是“唯一合理的措施”，被告人把冠状动脉与静脉缝合的措施在“好的临床治疗标准”的范畴之内（within the“standards of good practice”），法院认为，在上述情况下，被告人的手术方法选择没有过失。^[69]结合上述判决理由，可以对此案作出如下分析。在两例手术中，被告医生所采用的手术方法本身固然有危险，却是在当时的情况下唯一可采用的，这就意味着不存在其他可以排除或减轻危险的替代性手术方法；并且，此手术方法的选择并没有超出临床治疗标准，这就意味着手术方法的选择有医学上的根据。只有当存在着可以减轻或排除危险的替代性措施，并且医生也认识到此替代性措施的情况，医生才有义务选择和使用替代性措施，而本案显然不属于这种情况，因此，被告医生对危险手术方法的选择在其合理裁量范围之内，没有过失。

与此相对，在案件二中，法官作出有罪判决的理由是，被告医生已经注意到了患者腹部有异常，并且肾脏科的专家医生已经建议被告医生安排转院，据此可以断定，被告医生“已经认识到转院延迟会造成患者身体上的伤害，但对此有意无视，他的行为已经严重偏离了一个面对同样状况的理性人的行为基准”，构成犯罪。^[70]该判决遭到医疗界的强烈抗议，医学界主张，是否需要转院是交给医生来判断的事项，该案是医学判断上由诚实的错误（honest error）造成的医疗事故，不是恶性的刑事案件。纽约州健康局考虑到这种情况，决定不吊销被告医生的执照。^[71]文献中，有学者站在支持有罪判决的立场上作出如下说明。导管使用中的错误属于“一时不小心犯下的错误（inadvertent error）”，应该从处罚的对象范围中排除，但是，被告人认识到此错误时就有“矫正错误的义务”，怠于履行此义务是“在没有医学根据的情况下有意识作出的将生命置于危险的决定”，这可以成为处罚的根据。^[72]上述意见的合理之处在于，其一，如前文所述，在美国历史上，一时不小心犯下的错误不作为犯罪处理，此意见也充分关注到了这一点；其二，并不否定医生基于自由裁量作出决定，但是必须有科学根据，而本案中，医生不及时安排患者转院是没有科学根据的；其三，转院可以排除或降低被告人由第一个过错所带来的风险。综上三点，即使把不安排及时转院视为被告人的裁量结果，被告人也是在滥用裁量权，违反了注意义务；同时，结合本文第二节中对于主观心理要素的说明，本案中被告人通过错误的先行行为和医生的建议能够认识到不转院的巨大危险却“有意识无视”，这是可非难的心理状态，因此，有罪判决应该得到支持。