构成医疗过失犯罪的要素

在美国法中，不存在类似于我国《刑法》第335条所规定的医疗事故罪那样专门适用于处罚医务人员的独立罪名。在美国的司法实践中，失败诊疗造成患者死亡，构成犯罪的，通常以普通的非故意犯罪（unintentional crime）来进行处罚。^[5]这就意味着，行为人只要以医生的名义从事诊疗，无论其是否有医生资格，在刑法上都以同一标准来评价其失败的诊疗行为。

一个失败的诊疗行为要构成犯罪，首先必须是一个违反了医疗上注意义务的医疗过失，这足以成为民法上损害赔偿责任的根据，在此基础上，必须是“重大”医疗过失。在什么意义上来说明“重大”就成为明确医疗过失处罚范围的关键问题。一般而言，“重大”与否可以从两个角度进行说明，一是，争议行为是否严重偏离了医疗上的注意义务标准；二是，行为人主观上是否对危险有认识以及认识的程度。但是，一直以来，在美国医疗过失刑事司法中，争论点主要集中于后者。根据学者的分析，之所以会出现这种现象，主要是因为医疗上的注意义务是专业性问题，而陪审团不是医学专家，在考虑问题时，相比专业问题，更加关心的是，“被告人给予注意了吗（Did the Accused Give a Damn）”^[6]？在这样的判断中，行为人主观上对危险的认识情况就对“重大”医疗过失的认定有决定性的意义。

在非故意犯罪中，根据行为人对危险的认识情况存在着“轻率（recklessness）”和“无认识过失（negligence）”两种心理状态。前者的非难根据是，行为人在认识到了或有意识地漠视危险的情况下冒险行为，致人死亡，对此类案件通常适用的罪名是普通法中的误杀罪（manslaughter）。后者的非难根据是，行为人应该认识到危险却因为严重不注意或不慎重而没有认识到，致人死亡，此类行为可以构成误杀罪或无认识过失致人死亡等犯罪，具体适用罪名取决于州法律的规定，下文对此会再加说明。两种非故意的心理状态成为刑法上值得非难的心理状态经历了几个发展阶段。

第一个阶段，在普通法传统中，刑事责任的本质是道德之恶，道德之恶体现于罪过（mens rea），^[7]而在医疗领域中，行医者以治病救人为目的善意施术，不存在值得非难的“罪过”。

采用这一立场的典型判决是Com．v．Thompson（1809）案。本案中，被告人让患者服用大量催吐剂而致其死亡。法院认为，只有当行为人掌握了许多知识或确切的情报，从而知道了投用药剂有致命危险时，才能够否定行为人的善意，肯定死亡由有意识的轻率行为造成，而本案中，被告人无论是基于自己的经验还是基于从他人处获知的情报，都无法知晓投用本案中的药剂会带来致命的后果，因此，误杀罪不成立。^[8]之后，Rice v．State（1844）案沿袭了Thompson案判决的立场，在中草药医生使用催吐剂治疗孕妇的坐骨神经痛而导致母子双亡的案件中，作出了无罪判决。^[9]

到19世纪中期，“善意施术”无罪过这种观点开始受到批评。批评意见借鉴同时代英国普通法院的立场，即，无论是否有医生资格，对待他人生命和健康的人必须有相当的知识或技能，严重欠缺恰当注意或必要知识的，可以构成犯罪。^[10]

第二阶段，19世纪中期之后，司法审查的核心由行医者的善意转向医疗行为实施手段的恰当性问题。

这一转变的重要背景是，同时代的民事判决中首先确立了医疗过失的客观判断标准，即，法律上要求行医者以具有专业能力的人所知道的或应该知道的手段来实施治疗，^[11]所要求的技能不需要达到完全治愈疾病所需要的技能的程度，而是“在医生所在专业领域内实施普通医疗活动所需要的合理的技能和慎重”^[12]。刑事裁判中也开始参照上述标准进行判断，否定仅以“善意用尽了对其个人而言的全部知识和能力”^[13]为由进行抗辩。例如，在State v．Hardister and Brown（1882）案中，法官修正了Thompson案和Rice案的法庭意见，指出“因重大的无知或刑事上的不注意（criminal inattention）导致结果发生的，构成误杀罪”^[14]。State v．Reynolds（1889）原审法院对陪审团的指示是，“医生以善意实施救治，诚实地使用了对他而言最大的技能来实施手术的情况下，犯罪不成立”，而控诉审法院撤销了无罪判决，认为“给患者治疗时，不仅要采用作为医生而言最好的技能，而且必须尽到此项治疗所需要的相当的注意”。^[15]

继而，霍姆斯法官在Commonwealth v．Franklin Pierce（1884）案的上诉审中提出了著名的轻率的外在标准。本案中，行为人使用灯油进行治疗，让患者皮肤长期接触灯油，致其被烫伤乃至死亡，以误杀罪被起诉。被告人在法庭上提出的抗辩是，以诚实的意图实施治疗，并且，以其个人的经验来看，不能够认识到使用灯油进行治疗有致命的危险。霍姆斯法官明确指出，“不能承认仅凭借善意就具有了实施明显危及生命的行为的特权”，刑事责任的根据是“轻率”，是否“轻率”应根据“外在标准”判断，即“从理性人的角度来看，行为人的行为是否轻率，换言之，从通常经验来考虑，处于诸情况下的行为人实施行为所伴随的危险是什么程度的危险”。本案中，使用灯油的危险是理性人应该能够认识到的，因此，犯罪成立。^[16]

第三阶段，以“轻率”来定义重大医疗过失的罪过，严格限定处罚范围。

经过了第二阶段的发展，无论民法上还是刑法上都承认了医疗过失的客观判断标准，如此，民事过失和刑事过失的判断标准变得不甚清楚，可罚的“重大”过失的判断标准亟待明确。在20世纪三四十年代的刑事判决中，法院的基本立场是以“轻率”的心理态度来划定重大过失的下限，轻率强调对危险的认识或有意识地无视。在典型的判决State v．McMahan（1937）案中，法院认为，要肯定刑事过失，首先必须承认足以成为损害赔偿责任根据的过失，在此基础上，还要求主观上“意在伤害（wantonness），或者对他人安危看在眼里却赤裸裸地、轻率地 无 视 （flagrant or reckless disregard），或者有意识地不关心（willful indifference）”。^[17]State v．Catellier（1947）案判决引用上述判决中对主观方面的要求，要求重大过失必须是“在单纯的过失之外还要再多点儿什么。这就意味着对可能发生的结果意在伤害、无视、与刑法上的故意相同程度的对他人权利的不关心”。(www.xing528.com)

根据权威辞典的解释，意在伤害是指“傲慢的轻率（arrogant recklessness）”。^[18]基于这个定义，当时的学者莫尔兰德（以对杀人罪中主观要件的研究而著名）把故意之外值得非难的心理状态区分为三个等级。一等是普通的过失，这是民事责任的根据。二等是轻率，在暴行（assault）或对身体实施不法伤害（battery）而致人死亡的情况下，轻率是误杀罪成立的必要条件。三等是意在伤害，其值得非难的程度比轻率更高，足以构成谋杀罪的邪恶行为（depraved conduct）所对应的心理状态就是意在伤害。意在伤害存在于“实施极端危险且野蛮的、可被评价为邪恶行为”时的主观心理，与此相对，故意是指，“实施几乎没有悬念会造成伤害的行为”时的主观心理，对于没有故意的杀人者，如果可以证明意在伤害，也可以追究其谋杀罪的刑事责任。^[19]根据上述的分类和说明，按照非难的程度来排序的话就是意图、意在伤害、轻率、普通过失。判决文中使用了“意在伤害”“看在眼里却轻率地无视”“有意识地不关心”等用语，把可罚的重大医疗过失定义为与故意无限接近的一种心理状态，至少应该是一种轻率的主观心态。^[20]由此可见，直到20世纪上半期，通过对主观方面的较高要求，普通法院严格限制医疗过失的处罚范围。

第四阶段，无认识过失犯罪化，医疗过失处罚范围逐步扩大。

无认识过失的犯罪化首先开始于某些具有社会生活上定型性危险的特定行为领域，如危险武器的使用，毒品的使用，爆炸物质的管理和机动车的运输等。此类行为的特征是“本来就具有危险性或因使用而具有危险性”，行为中的不慎重所伴随的重大侵害结果在社会生活一般经验的范畴内。^[21]

20世纪中期之后，理论上开始讨论无认识过失是否具有普遍的可罚性。^[22]美国法律协会1962年公布的《模范刑法典》极大地推动了无认识过失的犯罪化。《模范刑法典》把无认识过失规定为一种非难程度低于轻率^[23]的心理状态，将无认识过失致死罪设定为最轻的犯罪。^[24]适用此罪的条件是：综合全部情状，如果认为该危险是一个被置于行为人立场上的一般理性人可以认识到的“重大的危险”或“不被正当化的危险（unjustified risk）”，就可以判定行为“显著偏离”一般理性人应该遵守的行为基准，值得处罚。针对无认识过失的处罚中，主观面道德非难的色彩大大弱化。根据此定义，民事上的普通过失和刑事上的重大过失之间的区别关键在于危险的程度。美国部分州受《模范刑法典》的影响，通过立法承认了无认识过失犯罪，法条中常用的表述是刑事上的无认识过失（criminal negligence）^[25]、可非难的无认识过失（culpable negligence）^[26]、重大无认识过失（gross negligence）^[27]等。但是，如果站在重视罪过的普通法立场上，当行为人本人对结果无认识时，“把无认识过失视为可非难的心理状态很勉强”，无法像轻率那样从“结果发生的意欲或结果发生的预见”中找到处罚的根据。^[28]在这个立场上，部分州仍然坚持以“轻率”来划定刑事处罚的下限。美国各州在定义刑事处罚下限时主要有三种模式，本文仅以出现了医疗过失刑事判决的州为例，介绍该州对刑事责任下限的把握及其在医疗过失刑事案件中的应用情况。

模式一，依然把刑事处罚的下限设定为“轻率”。例如，新泽西州采用了这种立法模式。在State v．Weiner（1963）案中，被告医生使用被肝炎病毒污染的注射器，导致多名患者感染肝炎死亡，以误杀罪被起诉。州最高法院要求犯罪的主观方面必须是轻率、有意伤害，在死亡结果有可能发生的情况下完全无视他人的安全。在判断主观方面时必须考虑：反复使用充满溶剂的瓶子时会导致肝炎病毒感染是否在事实上得到了证明，有多大的盖然性，这种危险是否会引起医疗专家的警觉；消毒以预防病毒感染这方面的知识只在当时的论文中有简要介绍，尚没有可依据的临床经验，并且消毒装置制造商也没有充分规定消毒程序，在这种情况下医生是否有可能掌握了正确消毒的知识；在患者们因过敏而出现初期异常症状时，进行了诊断并实施了治疗，该治疗对于多数患者都有效，在这种情况下，几人出现感染这一情况是否足以让被告人对危险有所警觉。在上述情况都没有得到充分证明的情况下，州最高法院撤销了地方法院作出的有罪判决。^[29]上述要求考虑的情节都与确认行为人主观上是否能够认识到危险有关。

模式二，采用《模范刑法典》的模式，通过立法把刑事处罚的下限降到无认识的过失。例如，纽约州在1967年新刑法典中采用了这种立法模式，新设立“刑事上的无认识过失致死罪”。^[30]People v．Ketchum（1974）案是纽约州适用此罪名作出有罪判决的第一例医疗过失案件，但州法院对此案的判决情况不详，本文无法结合本案情节详细说明。^[31]再例如，犹他州也采用了同样的立法模式，把无认识过失导致他人死亡的行为规定为A 等轻罪。^[32]在Utah v．Warden（1991）案中，被告人是有经验的妇产科医生，在产妇家中帮助其生产，却因生产前后采取的应对措施不当而导致新生儿死亡，以上述罪名被起诉。在肯定犯罪成立过程中，法院所判断的主要问题是，其一，实质上不被允许的危险是否存在。经查证，如果没有安排新生儿到医院接受治疗，死亡率会提高20%；如果遵照医疗上恰当的注意基准来看护新生儿，生存的可能性高达99%以上，因此，陪审团超过一切合理怀疑地认定，上述危险是实质上不被允许的致命的危险，被告人却没有认识到此危险。其二，对上述危险的不认识是否偏离了合理的注意基准。法院认为，这需要从医疗专家的视角来考察，根据专家证言，被告人在生产之前没有对产妇进行诊断，在出产之后没有迅速安排新生儿入院等都偏离了“医生在从事助产和救助新生儿时通常尽到的注意基准”。^[33]

模式三，立法上把无认识过失和轻率并列作为误杀罪的主观要件，但法院在相对于轻率罪责程度较低的层次上来解释无认识过失的可罚条件。例如，根据加利福尼亚州刑法典的规定，误杀罪既可以由轻率构成，也可以由“欠缺相当的注意和慎重”构成。适用后者的重要有罪判决是People v．Penny（1955）案。本案中，被告人为了除去患者脸上的皱纹和青春痘，把含有石灰酸等危险物质的溶液涂在患者的脸上，引起过敏反应，致使患者死亡。法院在解释“欠缺相当的注意或慎重”时指出，没有必要像过去的法院判决那样要求达到“意在伤害”或“轻率”的程度，在理性人可能预见的范围内，死亡的发生不是偶然的，而是“轻率或其他值得非难的无认识过失行为自然而然可能引发的结果”，符合这一条件就可以构成误杀罪。^[34]引号中的内容是对危险以结果形式实现的高度盖然性的说明。再例如，宾夕法尼亚州的法律也规定，误杀罪的主观要件既可以是轻率，也可以是刑事上的无认识过失。^[35]在Com．v．Youngkin（1981）案中，被告医生给患者处方了过量的催眠药剂而导致患者死亡，因主观上构成刑事上的无认识过失，以误杀罪被追究刑事责任。^[36]有罪判决依据的重要情节包括，从处方药剂的剂量和频度来看，在当时的情况下处方是完全不恰当的，处方上记载的事项表明了患者在滥用药剂，药剂师也提醒被告人注意患者的身体状况，但是，被告人漠视上述情节不断处方过量的催眠药剂，因此可以认定，其对实质上不被允许的危险有意识地无视，严重偏离了理性人的行为基准，构成犯罪。

综上，在非故意杀人罪中可以存在着以下三种情况：一是，有认识地冒险，或有意地无视结果发生的危险；二是，操作武器、驾驶机动车等本身带有危险或因使用而具有危险的物时不注意、不慎重；三是，应该认识到却没有认识到显著的法所不允许的危险。上述第二种情况慎用于医疗领域的过失判断。医疗领域中的无认识过失一般在符合第三类过失的情况下获得处罚的根据。在此，在判断无认识过失的可罚与否时，不是探究行为人对结果发生的心理状态，而主要是通过外在情节来判断其无认识的风险是否为“显著的法所不允许的风险”。在判断中，重要的考量因素是“是否存在着足以唤起被告人对危险注意的外部状况”和“结果的性质、重大性以及发生的盖然性”。

这里需要特别补充说明的是，历史上，医疗事故犯罪是结果犯。但是，一个治疗行为成功与否受到治疗措施、疾病本身的发展、患者体质、医务人员的协作等各种因素的影响，在很多情况下，难以排除一切合理怀疑证明因果关系的存在或者结果回避的可能性。为了规制恶劣的医疗行为本身，美国某些州在最近的立法中设立了不以结果发生为构成要件的新罪名。例如，在纽约州发生的一则案件中，被告医生没有及时将腹膜感染的患者送到大医院而致其死亡，检察官没有排除一切合理怀疑证明患者如果及时被送到医院，就会得到救治。^[37]纽约州中间上诉法院否定了被告人成立误杀罪，而以轻率危及法益（reckless endangerment）罪追究其刑事责任。^[38]根据该州法律，该罪是具体危险犯，结果发生不是构成要件要素。^[39]再例如，科罗拉多州的麻醉医生在给接受耳朵手术的儿童实施全身麻醉后的二三十分钟内不断打瞌睡，没有观察到儿童体温急速上升的情况，也没有对气管内的导管堵塞情况进行确认，导致儿童死亡。在第一次事实审过程中，12名陪审团人员中的10人认为被告麻醉医生的行为违反了美国麻醉协会要求的基本义务，但是另外的两人怀疑死因是由恶性高热症造成的，评议结果是否定误杀罪和刑事过失致死罪，承认刑事医疗事故罪。^[40]根据该州法律规定，刑事医疗过失罪是二级轻罪，只要违反了医疗上的规则即可以构成此罪。^[41]