医疗事故中的过失竞合界限与过失犯的脱离分析

日本曾经发生过一起重大的横滨市立大学医院弄错患者案件。在该案中，参与团队医疗的医务人员集体失误，将应该做心脏手术的患者和应该做肺部手术的患者弄错，6名没能确认患者是否为同一人的相关医务人员（4名医生，2名护士）均被判有罪。^[21]本案的因果经过如下：①已过值班时间仍在工作的护士一个人将2名患者（1人患心脏病，另1人患肺病）从7楼病房送至3楼的手术室前（病历是分开放的）；②在3楼等候的护士（属于责任护士，在3天前曾访问过2位患者）搞错了2位患者的姓名，致使2位患者被相互交换了手术室及手术部位；③在手术室中，4名医生当中最年轻的麻醉医生虽然针对患者的同一性提出疑问，但并没有进行充分确认，结果该手术仍然被继续予以实施；④2位患者的预定外部位被实施了手术，从而导致伤害结果发生。第一审法院（横滨地判2001年9月20日判例タイムズ1087号296页）对3名医生分别判处罚金50万日元、30万日元、40万日元，2名护士因业务过失罪分别被判处罚金30万日元、禁锢1年缓期执行3年（另外，曾要求对患者进行确认的1名麻醉医生被判无罪）。第二审法院（东京高判2003年3月25日刑集61卷2号214页）则判处在一审中无罪的年轻麻醉医生为有罪，处以罚金25万日元，其他被告人则分别被判处罚金50万日元。之后，只有那名在一审中被判无罪的麻醉医生提起上诉，但最高法院以下列理由驳回了他的上诉（最决2007年3月26日刑集61卷2号149页）。

1．“在医疗行为中，对患者进行同一性确认是该医疗行为得以正当化的大前提，这是医疗工作者的最最基本的注意义务。最好是医院能够建构起全院性的体制来决定医生和护士之间的任务分配，并广为宣传，严格贯彻执行。针对本案，该医院已经欠缺上述大前提，因此，不允许参与手术的有关医生、护士等人员信赖其他参与人员会进行上述确认患者的工作，而认为自己没有必要再进行确认。每个人根据其职责，都有对患者同一性进行重叠性确认的义务。该同一性确认最迟必须在侵袭患者身体的麻醉注射前进行。而且，即使在已经实施麻醉之后，如果出现对患者同一性产生怀疑的情形，除非是手术已经到达难以中止或中断的阶段，否则相关人员都承担有停止手术，各自再次对患者同一性进行确认的义务。”

2．“在注入麻醉药之前，医务人员有通过向患者询问或者确认外貌特征等适合患者状况的恰当方法，对患者同一性进行确认的注意义务。但是，在进行上述询问的时候，仅仅是称呼患者的姓，或者用在姓中加一些问候等称呼的方法，即使是该医院从前就有的惯行做法，作为对患者同一性进行确认的方法仍然是不够的。因为，患者在手术之前会陷入极其紧张和不安的状态，或者是受到病情或用药的影响已经神智不太清楚，可能已经不能察觉到被叫成不同的姓，或者即使意识到被称呼错了也不会主动提及。因此，本案被告没有同时采用确认患者容貌等其他外貌特征的方法对患者同一性进行确认，这点是存在过失的。在患者被注入麻醉剂以后，被告通过患者的容貌特征以及食道、心脏的回声检查结果，对于患者同一性产生疑问的时候，曾向其他相关人员提出疑问，这虽然可以说是被告为了确认患者的同一性而采取了一定程度的措施，但还并不能称之为能够确实进行确认的措施，因此，关于这一点也应该认为其是有过失的。”

“确实是因为其他相关人员并没有认真考虑被告所提出的疑问，才致使其未能采取可靠的确认同一性的措施，所以，可以认为被告人为了防止搞错已经尽了一定的努力。但是，针对患者同一性这一最最基本的事项，既然已经以相当的事实为根据产生怀疑，那么，即使出现上述状况，也仍然不能认定被告尽到了注意义务。”(www.xing528.com)

在本案中，以护士搬送2名患者为开端，护士将患者弄错，之后，虽然有人在手术中意识到可能弄错患者，但仍然继续进行手术，从而导致患者受到伤害。在这个因果连锁关系中，日本最高法院针对麻醉医生，认定其在麻醉之前没有采取充分的确认措施，在麻醉之后对于患者的同一性一度产生怀疑时没有采取可靠的确认措施这一点存在过失。麻醉医生为了防止弄错所作出的努力，被屈从于过失竞合论，未能成为无罪的理由。但问题是，在本案的因果关系中，本案上诉人医生是手术室中最年轻的实习医生，对于患者同一性提出疑问，并让他人再次进行确认，这一点具有重大意义。而且，最高法院也承认，“关于这一点，确实是因为其他相关人员并没有认真考虑被告所提出的疑问，才致使其未能采取可靠的同一性确认措施，所以，可以认为被告人为了防止搞错已经尽了一定的努力”。但结局是，最高院给出了非常严厉的结论，“针对患者同一性这一最最基本的事项，既然已经以相当的事实为根据产生怀疑，那么，即使出现上述状况，也仍然不能认定被告尽到了注意义务”。

但是，仅仅将上诉人医生所做的事情，评价为为了防止弄错的“一定的努力”说得过去吗？而且，虽说是团队医疗，但这是一个由权力关系所支配的领域，对于最年轻的实习医生能够要求其履行这么多义务吗？这实在是值得怀疑。其实，更应该说本案的关键问题在于医院的联络体制或监督体制不完备。在这种中途即使想脱身也脱不了身的团队医疗手术场面中，对于这个年轻的医生要求比这更多的义务，有与“法律不强求不能”这一基本原则以及责任原理相抵触的嫌疑。^[22]鉴于目前过失犯罪中正犯有被不断扩大的趋势，即使不能切断因果关系，像本案这种情形，是能够通过采用“从过失犯中脱离”的理论，将被告从正犯降格为从犯从而探索对其不处罚的途径。^[23]换言之，被卷入这类因果连锁关系的人，在个别的事情中，为了消灭危险“并不要求一定要消灭”，在一定程度上尽到了相当的注意义务的情形下，至少可以将其从正犯的地位降格成狭义的共犯（从犯），从而变得不可罚，将其从这个因果关系中解放出来。这就是笔者想提倡的用以认可“从过失犯中脱离”的理论。这尽管与客观归责理论有点相近，但无需固执于客观归责理论也是可以适用的，也可以说这是一种关于可罚的过失的考虑。像这样解释，无论是根据新过失论在构成要件的阶段或违法性阶段考虑过失的立场，还是像笔者这样的立足于旧过失论，在责任阶段考虑过失的立场，应该都是能够采用这个理论的。如果不这样，那么关于过失竞合论的问题，当下就不会出现理论性或实践性的解决方法。原本，除少数学者之外，学界一直以来都没有对过失犯中的“正犯”概念进行过充分讨论，其结果就是，判例也漫不经心地在“过失竞合”案件中承认众多正犯。因此，“过失竞合论”自身也迫切需要反省。