理论探讨：被害人同意理论在我国四要件体系上的定位研究

我国学界较少讨论被害人承诺在犯罪论体系上的定位问题，在较为有限的研究中，对于被害人承诺的定位大致形成如下观点。（1）由于我国犯罪构成是形式判断与实质判断的统一，所以不存在被害人承诺的定位问题。也就是说，被害人承诺与我国犯罪论体系是有机一体的，难以作有效定位和区分。例如，黎宏教授认为：“德日的犯罪判断过程，分为两个步骤进行，从形式判断向实质判断合围的所谓构成要件符合性的判断和违法性的判断，在我国的犯罪构成体系中是合二为一的，都存在于犯罪构成符合性的判断中，因此，在我国，讨论被害人承诺到底是属于排除构成要件符合性事由还是排除违法性事由，似乎没有现实意义。”^[28]笔者认为，该观点指出了我国犯罪论体系和德日犯罪论体系的不同，因而得出在我国犯罪论体系框架内研究被害人承诺在德日刑法上的定位不具有现实意义，这是可取之处。然而，这并不意味着在我国刑法理论中研究被害人承诺在我国刑法体系上的定位不具有现实意义。被害人承诺作为重要的出罪事由，其与犯罪论体系的关系至为重要，这不但涉及被害人承诺这种超法规事由在犯罪论体系上的“安身之所”，也关系到犯罪论体系逻辑上是否周延和自洽，是检验犯罪体系是否完备的“试金石”。以德日刑法理论体系与我国刑法理论体系的不同作为回避研究被害人承诺在我国犯罪论体系上的定位原因，实非务实之举。（2）将被害人承诺定位于犯罪论体系之外，在犯罪概念中讨论。梁云宝博士认为：“若将其（超法规的违法阻却事由）置入四要件犯罪构成中则会虚化超法规的违法性阻却事由之出罪功能，因此，外置于犯罪概念中在对人权价值的贯彻上比较具有优势。”^[29]该观点认为若将被害人承诺等超法规阻却事由内置于犯罪论体系之中讨论，将导致犯罪论体系混乱，是“缘木求鱼”之举，并认为应当将其外置于犯罪概念之中，发挥犯罪概念的实质违法性判断功能。在笔者看来，尽管将被害人承诺内置于四要件犯罪论体系之中的确存在一些问题，但相对将其外置于犯罪论体系而言，前者更具有可取性，原因在于：将被害人承诺置于犯罪论体系之外，使得犯罪认定二元化，即在四要件体系之外另寻出罪标准，致使定罪一元化标准崩溃，最终将导致罪刑擅断和损害人权。犯罪概念的确具有一定的实质违法性判断机能，但将诸如被害人承诺等超法规违法阻却事由判断均由犯罪概念来承担，将导致犯罪概念“难以承受之重”。此外，更会产生另一棘手问题：既然犯罪概念承担了出罪判断功能，它与犯罪构成是何种关系？因此，将被害人承诺等超法规违法阻却事由定位于犯罪论体系之外，不但不能解决问题，反而产生新的难题。（3）将被害人承诺定位于犯罪论体系之内，并将其纳入犯罪客体。例如，有学者认为：“犯罪客体之价值判断只能是法益以及法益的受损程度。……就被害人承诺理论而言，被害人承诺是基于被害人的有效承诺作出的行为，这种行为的损害性是必然的，但是这种损害是为被害人所允许的，其暗含的意思就是被害人自我放弃的权利的损失……”^[30]该观点将被害人承诺置于四要件体系之内讨论，避免了定罪标准二元化，这是值得称道的。但是，将被害人承诺置于犯罪客体之中则不无疑问。根据我国刑法通说，犯罪客体是刑法所保护的社会关系，在一定程度上，犯罪客体也可以等同于“法益”。这种“客体”或者“法益”是犯罪行为所侵犯的对象。而被害人承诺实质上是被害人的自我决定，即被害人对自我权益的一种处分，是被害人的权益。换言之，犯罪客体是犯罪人所侵犯的而为刑法所保护的对象，而被害人承诺是被害人所享有的自我决定权利，两者在主体、内容、性质上存在明显区别，并不具有相容性。因此，将被害人承诺定位于犯罪客体之中并不可取。（4）将被害人承诺置于四要件之中，并将其置于犯罪客体或者犯罪客观方面之中。车浩博士认为：“同意由于是法益主体对法益的自由支配，因而从一开始就不存在法益的侵害，而行为人的行为也不是一种侵害行为，……那么显然，得到被害人同意的行为并没有侵害法益，当然也就没有侵害这里的‘犯罪客体’。”除此之外，车浩博士也对将被害人承诺置于犯罪客观方面中进行了论证。“当然，近年来也有不少学者主张从四要件中去除犯罪客体，但是即便如此，一元论同样可以从同意排除犯罪的客观方面来使其正当化。因为得到同意而为的行为是符合法益主体的意愿的，这种意愿不仅消除了结果无价值，也消除了行为无价值，使其不能再被称为刑法意义上的犯罪行为，或者说，不是刑法分则的构成要件中所规定的行为类型。”^[31]在上文中，笔者已经对不能将被害人承诺置于犯罪客体中进行了论证，在此不再赘述。至于将被害人承诺置于犯罪客观方面中讨论，是本文所赞同的，理由如下。

首先，将被害人承诺置于犯罪构成四要件体系之内讨论是避免定罪二元化、坚守罪刑法定的唯一路径，这是第一层次问题。至于被害人承诺问题具体属于四要件中哪个方面的构成要件，则是第二层次问题了。因此，将被害人承诺置于犯罪构成之外讨论是本文所反对的。尽管我国犯罪论体系迥异于德日阶层化犯罪论体系，德日阶层化体系较好地解决了被害人承诺的定位问题，但这并不意味着需要引进阶层化体系或者对我国犯罪论体系进行改造才能解决被害人承诺的定位问题。引进或者改良犯罪论体系来为被害人承诺提供生存空间，是成本颇高的做法，有舍本逐末之嫌。在既有的犯罪论体系框架之内寻求解决之道，才是明智之举。

其次，将被害人承诺问题定位于既有犯罪论体系中这一大方向确定之后，要解决的问题是，被害人承诺究竟应当属于何种要件？笔者尝试用排除法来分析。第一，犯罪主观方面研究的是行为人的故意和过失问题，与作为犯罪对象的被害人无关，因此不能将被害人承诺置于犯罪主观方面。第二，犯罪主体主要探讨行为人的责任能力问题，也与被害人无关，故不能将被害人承诺置于犯罪主体讨论。第三，关于被害人承诺不能置于犯罪客体讨论在上文中已经论证，在此不再赘述。第四，在上述三个要件均不能定位被害人承诺的情况下，被害人承诺问题只能在犯罪客观方面讨论了。通过简单的排除法可知，在将被害人承诺理论定位于犯罪论体系之中的前提下，只能将被害人承诺置于犯罪客观方面。(www.xing528.com)

最后，在犯罪客观方面要件中，主要有行为、结果、因果关系等构成要件要素，那么被害人承诺问题究竟应置于哪个要素中讨论？在德日刑法体系之中，笔者将被害人承诺定位于违法性阻却事由，即被害人承诺属于被害人自我决定和处分，不具有违法性，因而不是犯罪，其背后的法理根基在于利益衡量原则。应当指出的是，这里所说的阻却违法性，是指阻却了行为人行为的违法性，而不是说阻却了被害人承诺的违法性。简而言之，即被害人承诺阻却了行为人行为的违法性。因此，被害人承诺尽管属于被害人的主观意思表示，但在其与犯罪论体系的关联中，连接点在于其与（犯罪）行为发生关系。被害人承诺是被害人自我决定权的表现，虽然是由行为人实施一定的行为损毁被害人法益，在一定的范围内（不超越处分权限）视为权利人（即被害人）处分自己的权益，不具有违法性。尽管我国犯罪论体系与德日犯罪论体系存在较大的差别，但这种原理可以毫无障碍地转换至我国犯罪论体系之中。在犯罪客观方面要件中，行为要素一般是指“危害行为”，即行为必须是客观上侵害法益的行为，否则则不是刑法意义上的行为。刑法既不关心也不评价没有任何法益损害（危险）的行为。所以，刑法上的行为判断重点和难点在于行为的法益损害性，进入刑法评价领域的行为，都是损害一定法益的行为，否则则不是刑法评价对象。既然刑法上行为的核心特征在于法益损害，否定了行为的法益损害性则可以直接否定其是刑法意义上的行为，进而可以否定其构成犯罪。被害人承诺正是可以凭借这一原理而附着于行为，即经被害人承诺而实施的行为不是刑法意义上的行为，原因在于：被害人承诺是被害人处分自我权益的合法行为，行为人经被害人承诺后对被害人实施的权益“损害”与被害人自我处分并无差异，不能称之为“损害”，既然没有法益损害，则自然不存在刑法意义上的行为。将被害人承诺置于犯罪客观方面要件，并将其置于行为要素之中，可以较好地在我国犯罪论体系上解决其地位问题，既保证了犯罪构成定罪的唯一性，也不至于对犯罪论体系作较大的改动，是处置成本最低也是最容易接受的方案。