德日三阶层体系上的被害人同意理论定位分析

罗马法谚有云：“Volenti non fit injuria”（得承诺不违法），这是被害人承诺阻却违法的源头。一方面，被害人承诺行为人侵害其法益，意味着被害人放弃了该法益的保护，损害被放弃保护的法益，因而不具有违法性。另一方面，被害人承诺是被害人行使自我决定权的体现，表明被害人对具有处分权的法益行使处分权，因而阻却违法。在被害人承诺理论内部，存在是否区分“同意”和“承诺”的争议。最早将同意和承诺予以区分的是格尔茨（Geerds），根据他的观点，违法性阻却的同意（承诺）与构成要件阻却的合意（同意），所起的作用是不同的。承诺与同意在是否处罚未遂、认识错误以及在犯罪论体系上的定位均存在明显区别。^[19]我国台湾学者林钰雄也认为，“被害人之同意或承诺，在刑法上判断的效果可以略分：阻却（排除）构成要件该当性之同意，以及阻却其违法性之承诺”。^[20]将承诺和同意予以区分并且赋予其在犯罪论体系上不同的定位的观点称为“二元论”。与“二元论”观点形成鲜明对照的是“一元论”。后者主张，不能对“承诺”或者“同意”作出有效区分，而且这种区分并没有实质性的意义，至于被害人承诺究竟是排除构成要件该当性事由，还是排除违法性事由，则存在争议。^[21]张明楷教授认为，被害人承诺阻却行为的违法性^[22]，而林东茂教授则认为，被害人承诺或者同意皆阻却构成要件该当性。^[23]综合上述观点可以看出，二元论实质上是将被害人承诺分为两个部分（区分承诺和同意），其中一部分在构成要件该当性中讨论，另一部分在违法性中讨论。而一元论将被害人承诺视为一个整体，要么在构成要件该当性中讨论，要么在违法性中讨论。质言之，二元论与一元论的争议可以简化为，被害人承诺是阻却构成要件该当性事由还是阻却违法性事由？这本质上是对被害人承诺在犯罪论体系上的定位存在不同看法。因此可以认为，被害人承诺与同意的区分并不重要，重要的是在被害人承诺（或同意）的地位问题。笔者也不赞同将被害人承诺与同意进行区分。首先，从词义上来说，同意与承诺难以区分。自Geerds将同意和承诺予以区分之后，如何在实践中正确区分二者成为难题。同意与承诺在语义上的细微差别导致如何真正区分二者成为“不可能完成的任务”。日常用语中的“同意”可能是法律意义上的“承诺”；反之，日常用语中的“承诺”也可能是法律意义上的“同意”。并且，诸如“我答应你”“我同意你”或者“我承诺你”等表述不但使得试图区分该类表述的人绞尽脑汁，而且容易导致人们对于该种区分作任意解释。概言之，“同意”与“承诺”之间因为缺乏明确的、具有区分意义的内涵与外延，从而导致在词义上区分十分困难，即便在某一具体的场合能作出区分，这种区分也并不具有普遍性的意义。其次，从功能上来说，区分同意和承诺没有必要。二元论者之所以区分同意和承诺，是因为二者具有不同的定位：同意阻却构成要件该当性，而承诺阻却违法性。但这种区分也是极为困难的，例如，经被害人同意（或承诺）而将其财物毁损的行为，既可以评价为不符合构成要件的行为，也可以评价为阻却违法性的行为。因此，在功能上来说，区分同意和承诺不但不易，而且意义不大。最后，从结果上来说，区分承诺和同意根本目的在于厘清二者在犯罪论体系上的不同定位，这与一元论观点不谋而合，并不存在本质上的区别。也就是说，对承诺和同意不作区分同样必须讨论被害人同意地位这一根本性问题，因而将二者予以区分显得没有必要了。“Geerds的观点早已经介绍到日本，但基本上没被日本学者所接受。”^[24]本文也认为，既然“二元论”与“一元论”本质上都是讨论被害人承诺的定位问题，那么将承诺与同意进行区分不但会造成司法者处理问题的不经济，而且会引起理论上不必要的争议，不如直接采纳“一元论”来得简单实用。

本文持“一元论”立场，并将被害人承诺认定为违法性阻却事由。第一，被害人承诺犯罪论体系定位的不同反映了对被害人承诺本质的不同理解。关于被害人承诺的本质，主要有法律行为说、利益放弃说与保护放弃说（二者也可并称为法益说）、利益衡量说等学说。^[25]法律行为说认为，被害人承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，侵害行为是一种法律行为。利益放弃说与保护放弃说认为，被害人承诺实际表明被害人放弃了自我的权益，因而使之不存在法律保护的利益。利益衡量说则认为，被害人承诺是在同一主体即被害人的内部进行利益衡量，由于同意所体现的自我决定这种利益，优于所被侵害的利益，从而实现被害人承诺正当化。^[26]在上述关于被害人承诺本质探讨的学说中，占优势地位的是利益说与利益衡量说。对被害人承诺本质理解的不同直接导致对被害人承诺体系上定位的差异。在阶层化犯罪论体系中，构成要件该当性致力于犯罪类型化与定型化，即符合构成要件该当性的行为原则上侵害了法所保护的某种利益，因此，若不存在法所保护的利益或者利益主体放弃了法益，则不存在法益的侵害，因而不符合构成要件该当性。从这个角度来说，构成要件该当性判断的功能本质上在于法益保护，若将被害人承诺本质理解为法益的阙如，自然只能将被害人承诺认为是构成要件该当性阻却事由。“若是认为由于法益主体的有效的同意使法益失去了其保护性的话，已然是法益侵害本身被否定，构成要件该当性本身也被否定，这样被害人同意就成了构成要件不该当事由。”^[27]在违法性领域，利益衡量说是诸如紧急避险等正当化事由之正当化根据，换言之，利益优越是阻却违法性的根据之一。若将被害人承诺的本质理解为基于利益优越而正当化，自然使得被害人承诺在违法性领域讨论而成为违法阻却事由。综上所述，对被害人承诺在犯罪论体系的定位不同来源于对被害人承诺本质的不同理解，支持何种本质学说直接导致采取何种定位理论。第二，笔者认为被害人承诺的本质在于利益衡量，因而将被害人承诺理解为违法性阻却事由。被害人承诺意味着被害人对自我权益的处分，是自我决定权的体现。自我决定权是法定的或者可以从法律规定析出的人之不可分割的权利，人之权益本身与处分该权益的自由都属于人之不可分割的利益，均受法律保护。自我决定权是被害人承诺的理论根基和正当化根据之一。人对自我权益的处分并非是无限的，也就是说人的自我决定权并不是毫无限制的权利，限制的根据在于若所处分的权益大于自我决定权本身，自我决定权必然受到限制，这就是利益衡量说的主要内容。这可以用两个公式来表述：公式1，被害人承诺（自我决定权）＞所处分的权益≥被害人承诺有效（即阻却违法）；公式2，被害人承诺（自我决定权）＜所处分的权益≥被害人承诺无效（即不阻却违法）。这也解释了为何在许多国家和地区，经被害人承诺的重伤行为成立犯罪。这是因为，尽管被害人承诺重伤，但相对被害人的自我决定权而言，重大身体健康显然更为重要，不能自我决定，也即重大身体健康法益＞自我决定权，所以即便存在被害人承诺也不能阻却违法。第三，被害人承诺是被害人的主观意思表示，而被害人的主观意思表示不是构成要件要素。在构成要件该当性领域中，主要讨论行为、结果、行为对象与保护客体等客观性内容，自主观的构成要件要素被发现以后，行为人的故意与过失也侵入构成要件该当性领域，这种侵入使得“违法是客观”的传统理论面临崩溃的境地。但无论是传统的客观构成要件理论，还是融入了行为人故意和过失的构成要件该当性理论，其共同性在于都是以行为人（犯罪人）为模型建立起来的，而被害人的形象并未进入该领域，因为犯罪是行为——更准确地说是犯罪人的行为。因此，被害人承诺作为被害人的一种主观意思表示不是构成要件要素，不应在构成要件该当性领域讨论。另外，被害人主观承诺并不能改变法益损害的客观事实。以医疗手术行为为例，当医生切除病人器官或者肢体以保护病患生命时，该医疗行为虽然经过病患的同意，但并不能改变该行为损害病患身体这一客观事实。同样，经被害人同意的财产毁损，被害人主观同意并不能在客观上改变财产已然损害的事实。也就是说，行为人对被害人法益侵害的事实并不因被害人同意而改变，也即该种行为是符合构成要件该当性行为，至于该种行为是否违法，则不是在构成要件该当性领域讨论的问题，而需要在违法性领域解决。(www.xing528.com)