在医事法领域，尤其是医师释明义务方面，由于长期缺乏实定法的规定，多靠司法实践推动前行，许多学者甚至直接将释明义务描述成纯粹的“法官法”（Richterrecht）或者判例法（Case Law）。[44]与普通法系国家遵循先例的传统不同，德国作为正统的大陆法系国家，先例判决并没有约束效力，如果后来的法官认为先前的判决说理存在问题，仍然可以再推翻前人的结论。如此一来，释明义务毕竟没有得到刑法的确认，则关于释明义务的全部规则，只是司法群体对现有法律规则的一种逻辑演绎。一方面，法官对现行法条的解释，依赖于解释方法和具体情境中保护目的的侧重；另一方面，一旦立法发生了变化，既有规则可能面临被全盘推翻的危险。释明义务在刑法教义学中的地位不可谓不尴尬，明明经由个案实践积累了丰富、成体系的规则，却因缺乏立法明确性规定饱受质疑。司法实践将释明义务的履行认定为患者同意（即被害人同意）生效的前提，因而，如果未履行释明义务或履行存在缺陷，则或不存在同意，或因同意瑕疵而导致无效。
关于同意瑕疵问题，长期以来德国司法实践的做法是引入假设流程予以比对检验，即假设当时不存在欺骗性或自身原因导致的错误，当事人是否仍会作出同意的决定。极大程度依赖于司法实践的医事刑法也秉承了这一做法，在个案中具体判断同意的效力。[45]如果医师想隐瞒应充分说明的事项，或者以其他信息欺骗患者，又或者出于疏忽没有告知患者可能影响其决定的关键因素，使得患者陷入错误认识，哪怕只是动机错误（比如误认为截肢后仍可安装义肢生活，实际上其身体条件却不允许），但关乎作出身体法益处分的根本决策，则同意也应视为无效。很长一段时间，最高裁判机构的观点是：一旦医师未充分履行释明义务，即便其事前取得患者对于治疗的同意，也应归于无效。
相反，如果患者对事实的认识错误不因为他人的失误，只是出于自己的问题，导致想象和现实之间出现了偏差。在此情况下，需要区分究竟是医师已经充分履行释明义务，但患者仍然持有错误认识；还是持有的错误认识根本不在医师应当解释说明的范畴。举例来说，如果行为人以为做美容手术后嫁有钱人的机会将会更大，但实际上并没有达到预想的效果，那么这里的错误认识，与美容手术过程中涉及的身体法益，以及接受手术者对风险本身的理解，是没有关系的。行为人对美容手术的同意不会因此无效。反之，例如联邦最高法院“拔牙案”判决（Zahnextraktion－Fall），患者因为长期受头痛折磨，尝试各种方法都没有找出病因。患者自己确信头痛是由补牙时填充的材料所引起的，因此要求家庭医师将补过的牙拔掉。医师以不存在医学上的关联拒绝她拔牙的请求，但患者坚持要求。最终牙科医师答应了她的请求，将其几乎全部的牙齿都拔掉，但头痛没有因此好转。本案中患者认为补过的牙齿和头痛之间存在联系，因而要改善头痛只能拔牙，显然是错误的。而这种错误认识导致她去处分法益，牙医在明知没有适应症的情况下仍然答应了对方的请求，并且没有检验对方的精神状态（因为遭受头痛认识能力受损），所以联邦最高法院最终认为同意无效，牙科医师成立身体侵害罪。[46](www.xing528.com)
由于刑法上释明义务的范围是治疗过程中所有可能影响患者决策的事项，又经（多数为民事）审判实例得以具体化，几乎所有涉及诊断治疗方式、过程、成效、风险、必要性和替代措施等方面的说明都属于解释义务。如上文所言，传统上司法实践对释明义务的检验采取的是整体考察方式，只要存在医师未尽义务或部分未尽义务的情形，原则上都可能导致在此基础上得到的患者同意无效，而同意无效就意味着医师需要承担身体侵害罪的刑事责任。[47]当然如果医师只是违反了其应尽的注意义务，而误以为已经将需要解释说明的事项完全实现，则主观状态只可能成立过失。换言之，正常情况下，只有在对治疗过程及其可能的后果进行充分的解释说明后才能取得有效的患者同意。这种处理不仅对于医师群体而言是很大的负担，容易造成刑事处罚范围的扩张；并且需要解释说明的事项范围目前仍未达成一致，处于极不确定的状态，若要因此追究医师的刑事责任，对法安全性而言是极大的威胁。又因为刑事责任与民事责任的不同，刑事责任终究是个人的责任，医疗机构、保险集团不能代位个人责任，如此再照搬民法上的规则，就会有刑法扩张之嫌。再者，刑事责任给行为人带来的负担，要远大于民事责任。以违背释明义务作为医师定罪的理由，并且解释义务范围还直接采自民事标准，过于宽泛，实在难以与刑法的最后手段性相符。因此，如何不给医师带来严重负担，是学界长期思考的课题。
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