发展历程：医师释明义务的掌握与应用

1．部分肯定时期

1894年的帝国法院“截肢案”判决只确认了治疗行为必须得到患者同意才能免于刑事处罚，但并没有机会讨论患者同意与医师对治疗进行解释说明之间的关系。可能因为“截肢案”涉及的是患者明确表示拒绝治疗的情况，在很长一段时间里，司法裁判一直不曾涉及患者对治疗的同意在何种条件下生效的问题。事实上，当时帝国法院默认医师职业具有处方特权，即医师采取何种治疗方案无须向患者详尽解释说明。^[9]所以，医师释明义务和患者同意之间存在平行发展的一段时间。

20世纪初期，帝国法院在具体案件中的看法仍是否定医师释明义务的。认为医师不可能将某项治疗可能招致的所有不利后果一一详尽地向患者说明，特别是某些在极端情况下才可能出现的负面影响。这些负面影响可能会导致患者陷入不必要的惧怕和恐慌中，从而影响患者接受对其有利的治疗。^[10]

司法实践上要求医师对治疗的过程和结果作出解释说明，最早源于对非现代主流医学治疗手段，或称边缘医学手段（medizinischer Auβenseiter）的控制，比如所谓自然疗法，或者替代疗法等。帝国法院指出，虽然患者具有选择是否接受治疗以及何种方法接受治疗的自主决定权，但医师必须在治疗前向患者清楚说明边缘手段的疗效和局限，以及是否可由现代主流医疗手段替代，或者建议患者征求其他（主流现代医学）医师的意见。^[11]虽然早期的判例对承认患者自主决定权仍采取相对保守的立场，对患者的态度维持父权保护倾向。要求医师充分解释说明也是为了最大程度地实现患者的健康利益，一旦全面解释对患者恢复健康无益反害，便也承认了医师不但可以不对具体病情和可能的后果进行全面充分的解释，而且有义务审查患者的身体和精神状况是否适合接受真实全面的解释。例如，帝国法院第二刑事审判委员会在其1932年作出的一则判决中确认，病症的严重程度并不是豁免解释义务的决定性因素。即便是癌症这样危险的、（在当时的条件下）无法治愈的疾病，患者也有利益和权利获悉真实的病情，在此基础上作出是否接受治疗，以及接受何种方式（自然疗法或外科手术）的治疗的决定。只有在如实说明病情、治疗过程或者伴随的风险会对患者带来严重的身心负担，使其健康有严重恶化的风险时，才得以免除对患者进行充分全面说明的义务。^[12]不过帝国法院当时认为，是否充分履行说明义务属于需要由专家证人具体鉴定的事实问题（Tatfrage），因而并没有对解释说明的范围给出一个统一界定的标准。当时也未要求医师尤其向患者强调治疗行为可能导致的所有负面后果，只是大致说明治疗的流程和风险即可。医师一般视患者本人的教育背景、认知能力等自己裁量应当解释到什么程度。^[13]

不只是判例，早期也有学者认为，医师必须完全负责对患者的照料和注意，患者不需要知悉医师在此过程中具体的行为，尤其是充分知情可能会对自身疾病的治疗带来不利影响的情况。^[14]由此可以看出，当时的主流意见是在对患者生命健康进行父权保护的基础上部分肯定医师的释明义务。

2．全面肯定时期

司法实践转变为对医师释明义务的全面肯定，与医疗伦理的转变和医疗父权的弱化不无关系。一方面，纳粹进行的人体试验使人们对医疗行业本身能否自觉维护将患者身体健康置于首位的伦理原则产生了质疑；另一方面，也是患者同意排除治疗行为不法的内在要求，因为“患者同意实为解释后同意”。^[15](www.xing528.com)

在帝国法院确立治疗行为符合身体侵害罪的构成要件，须得患者同意排除违法性的基调后，不久便有刑法学者，如卡尔·路德维希·冯·巴尔（Carl Ludwig v．Bar）和卡尔·冯·利利恩塔尔（Karl v．Lilienthal）等，敏锐地发现若要患者作出有效的同意决定，必须建立在医师对同意的内容进行充分解释说明的基础之上。^[16]如果医师不将治疗方案和可能产生的结果解释给患者听，患者不能理解治疗的内容和后果，其同意就失去了对象，成为一纸空言。正如保尔·博克尔曼（Paul Bockelmann）所言，从取得患者同意的要求中延伸出医师的释明义务，是学者将“截肢案”判决更往前推进了一步。^[17]医师的释明义务是患者同意作为排除违法性事由的内在要求，因而其根源仍要追溯到1894年的“截肢案”判决。正因如此，著名外科医师鲍尔（K．H．Bauer）曾评论说，到1994年5月31日，正是（德国）医师释明义务一百周年诞辰。^[18]

实际上，患者同意作为排除违法性事由，与传统刑法理论上作为超法规违法阻却事由的被害人同意理论一脉相承。同意人对其同意的对象和后果有认识能力，是同意生效的前提。在患者同意这里，治疗机理往往意味着艰深的医学专业知识，如果医师不对患者进行相应的授教，则几乎所有未受专业训练的患者对其同意的事项都不具有认识能力。不难看出，要求释明义务是司法实践采同意排除违法性进路的必然结论。

德国司法实践也正是顺着这条道路徐徐前进。帝国法院首先在民事判决中确认了医师释明义务。比如第三民事审判委员会于1940年作出的一则判决，医师虽然通过询问患者的家族病史和事前诊断，认为患者乳房内的肿瘤有很高的可能性属于恶性肿瘤，但他在手术前只告知患者需要切除一小部分进行病理检验，实际上在手术过程中却直接将其右侧乳房完全切除，而术后组织活检的结果显示，该肿瘤并非恶性。上诉法院比附帝国法院之前对于保护性医疗无需全面解释的案例，认为本案被告医师在手术前同样处于担心全情告知会对患者治疗甚至其健康带来负面影响，因而选择只告知切除少数乳腺组织做病理检查的手术，而隐瞒实际上切除整个乳房的手术。然而，帝国法院却认为此观点不能成立，认为“每一次治疗之前，医师都应该对手术可能出现的清楚的风险予以告知”，担心患者害怕大面积切除器官而隐瞒这一可能性，是不能被接受的。^[19]

联邦最高法院随后承继了这一传统，首先是第三民事审判委员会在第一次“电击案”（Elektroschock－Fall）中指出，医师事先取得了患者对于电击治疗的同意，但并未告知电击治疗可能伴随的风险，尤其骨裂是电击治疗的典型风险，因而其取得的同意是有缺陷的。^[20]治疗方案可能带来的风险，是医师需要重点解释说明的范畴。当时司法实践的态度是，如果某项风险属于某项治疗手段特定范畴，哪怕出现的概率再低，也是医师必须要解释的，即解释必要性不依赖于风险出现的概率。不过，联邦最高法院随后又在第二次电击案判决中调整了这一标准，即典型风险仍然需要说明，但如果过于罕见以至于理性患者不会将其纳入自己的决策考量过程，则医师可不对其进行解释。^[21]此时，释明义务已从帝国法院认定的事实问题转变为法律问题（Rechtsfrage）。^[22]换言之，对患者履行释明义务必须达到一定的程度，这个程度是由法律所要求的。因为释明义务是有效同意的前提条件，理论上对患者作出同意决定有影响的全部因素，都属于医师解释说明的范畴。

刑事案件方面，联邦最高法院在1957年“子宫肌瘤案”（Myom－Fall）中确认，因为担忧全面告知病情会导致患者内心不安从而影响治疗，并不能作为豁免其释明义务的托词。并且确认了医师的释明义务是取得患者有效同意的前提，即一旦违背释明义务，同意便会无效。^[23]此后联邦最高法院在民事案件中也同样予以确认，即便面对身患癌症的人群，医师也必须对放射性治疗带来的特殊风险进行解释。^[24]由此，医师释明义务终于得以全面建立。