德国刑事司法实践认为，所有带有身体侵入性的医事治疗行为——无论持何种目的、运用哪些手段、结果是否成功——都符合《德国刑法典》（简称《刑法典》）第223条身体侵害罪（Körperverletzung）的构成要件。除非存在患者或其代理人对治疗行为的有效同意或推测同意（mutmaöliche Einwilligung），行为之违法性方能得以排除。实践立场可以追溯至1894年德意志帝国法院的“截肢案”（Amputation－Fall）判决。该案主要涉及一名左腿跗骨罹患严重结核性化脓的时年7岁的小女孩，外科主治医师（即被告人）诊断必须对其进行截除左脚的手术，否则如任其扩大，最终会对患者的生命造成威胁。患者父亲不愿女儿残疾终生，且信奉自然疗法，对截肢手术明确表示反对。被告医师则不顾女孩父亲的拒绝意思，坚持为女孩实施截肢手术。手术过程非常顺利，女孩在手术后健康情况良好。但父亲认为被告医师违背患者意愿，造成患者残疾，对患者身体带来伤害，便将其告上法庭。汉堡州法院在其1894年2月2日的初审判决中认为该治疗行为具有合理性、合目的性和必要性，不符合身体侵害罪的构成要件，判定被告医师无罪。帝国法院受理上诉后，在其5月31日作出的判决中认定该治疗行为符合《刑法典》第223条身体侵害罪的构成要件，并且被告人的治疗行为未得女孩法定代理人即其父亲的同意，因而不能排除违法性，成立身体侵害罪，据此发回重审。[2]“截肢案”判决后，帝国法院以及联邦最高法院又通过一系列裁判，基本维持了所谓“治疗行为侵害说”[3]的立场。[4]不仅是截肢手术这类会造成某处身体躯干缺损的治疗手段，而且内服药剂或接受X 射线等具有穿透性的粒子射线的表面上无创的治疗方式，也属于侵入性治疗行为。根据实践立场，治疗行为在刑法上的正当化依据，关键在于存在生效的患者同意（Einwilligung des Patienten）。如果医师未能在治疗前取得患者或其法定代理人的同意，或者虽然取得同意，但同意无效，就可能成立所谓“专断治疗行为”（eigenmächtige Heilbehandlung）而因身体侵害罪面临刑事处罚。
“治疗行为侵害说”虽然是德国刑事司法实践坚持百余年的一贯立场，却自其初现便遭到几乎整个刑法学界的一致反对。长期以来，学者不断发文声讨帝国法院及其继任者联邦最高法院将医师和“持刀伤人者”（Messerstecher）混为一谈的处置。[5]多数刑法学者认为，医师群体行善救人具有目的合理性，而治病过程依赖的专业技艺又具有手段正当性，这就排除了行为无价值。某个治疗行为，如果具有医学上的适应症，行为过程又符合诊疗规范，则不能认定为“身体侵害”，也进一步排除了结果无价值。因而将治疗行为和身体侵害联系在一起，仅以患者同意作为排除违法性的依据，极为不妥。学界通说又可总结为“治疗行为非侵害说”。[6]但最高裁判机构似乎并未受到学界抗议的影响，反而如火如荼地发展出关于专断治疗行为的具体认定标准和裁判规则。事实上，就裁判规则的具体化而言，联邦最高法院的这一举措方向也并不与学者的呼吁相悖，因为即便持“非侵害说”观点的学者，也认为未得患者有效同意的行为需要接受刑罚处置，只不过因其侵犯法益的性质应单设侵犯个人自由的“专断治疗罪”为宜。[7]然而，学者数次牵头尝试在刑法修改草案中创设独立的“专断治疗罪”构成要件未果后，在实践立场一再重复强调“侵害说”的背景下，“非侵害说”逐渐式微。现在的刑法学者很少再围绕治疗行为的正当化依据展开讨论，研究重点往往转移到同意生效的具体认定和要件之上，医师释明义务便是其中最重要的一环。学者们至少在一个问题上达成了共识，即自主的患者同意的形成（Willensentschlieβung）必须建立在充分理解同意事项的基础上；若要充分理解治疗行为可能带来的得失和风险，只有依赖具有专业知识的医师详尽告知患者。[8]这就是医师释明义务存在的必要性。然而，对以上必要性的承认也经历了漫长的实践历程。(www.xing528.com)
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