对‘不纯正不作为过失构成要件’的判决评析及其改善空间

司法实务似乎并未全然掌握“刑法”的“行为时主义”，也因而未能极度精确掌握“临床合理诊断”和“（不）误诊”的概念区别，当然也未能认识虽“误诊”，仍属“临床合理诊断”的医疗行为的存在，也自然不知依“临床合理诊断”而进行“医疗行为”，即属履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，而进行一连串无谓的判断——虽然高等法院和“最高法院”判决乙无罪的结论是正确的。

1．高等法院判决部分

该判决谓：“被告虽未在病历上明确写明甲有‘急性焦虑发作引起过度换气症候群’，惟甲自诉误喝注明不该喝之小苏打水，并于就诊时显示焦虑、自言自语、冒冷汗及家属告知病人较易紧张，且甲于当日17时10分理学检查正常，意识清楚，故被告于17时30分作出病人可能为紧张引起歇斯底里反应（类似过度换气症候群）之判断，此有病历在卷可按，医审会亦认定依甲上述情形，及甲来诊时心跳每分钟100次，呼吸每分钟20次，体温35．5℃，这些症状于个性较为紧张的人遇到如上述偶发事件时，理当先考虑为所谓‘过度换气症候群’无可菲薄，故认被告作出‘急性焦虑发作过度换气症候’之诊断，是为合理。病人若系焦虑引起过度换气症候群，应予详细解释病情，安慰病人即可，此有医审会第1、2、3次鉴定书附卷可参。证人亦证称：歇斯底里症跟急性焦虑过度换气症一般，伊等均认为类似，医生常会混为一谈等语，堪认被告当日于17时30分确系诊断甲可能为紧张引起歇斯底里反应即过度换气症候群。被告并陈称：伊看过甲后，就觉得她是过度换气症，家属也说甲个性比较容易紧张，所以伊一开始就作这样判断，因此病是病患紧张造成，要先让病患情绪平稳，让她呼吸减缓，病人症状自然会改善，不需再有其他治疗行为，所以伊有请甲家属尽量安抚甲情绪，并请护士密切观察等语，核与上述医审会鉴定之结果相符，应认被告就其所认定甲之病症已尽其治疗之方法。且医审会亦认被害人甲冒冷汗、自言自语、有焦虑现象，家属亦称甲个性较为紧张，理学检查正常，这些症状于个性较为紧张的人先考虑为所谓‘过度换气症候群’无可厚非。依上述说明，冒冷汗既系焦虑过度换气症之症状之一，则被告就此诊断治疗，未另做心电图等他项检查，而系另照会精神科医师协助，亦难认有何疏失。”

就此，该判决其实已实质确认有所虽“‘误诊’，仍属‘临床合理诊断’的医疗行为”的存在，但亦同时确认乙已依“临床合理诊断”而进行“医疗行为”，而已履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，否则不会出现“难认有何疏失”的结论。

既然乙已履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，即已确定客观上乙显然欠缺实现“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”行为要素的行为，即已确定其不具有“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件该当性”，不用再进行“因果关系”判断，即已确定乙不构成犯罪。但该判决却又另为以下长篇大论，自陷矛盾。

“原审与本院均数度委请急诊医学会及医审会分别进行鉴定，其鉴定意见似有差异。急诊医学会于原审曾经表示三次鉴定意见，虽其鉴定意见曾有‘关于急诊张淑贞之诊疗过程，有部分过失’‘过失包括：对疾病的诊断有疏失……对低血钠的处置有疏失’，惟亦表示‘被告过失与甲死亡无因果关系’，核与医审会3次鉴定所载被告尚无疏失之意旨相同，急诊医学会与医审会既均有相同之意见，自应以两者相同部分为可采。况依被害人甲之先期症状及其后之观察记载，推知其已发生蜘蛛网膜下腔出血，可谓非常困难，医审会认定‘甲系因误喝小苏打水后精神上紧张状态引发血管瘤破裂，依其先期症状及其后观察显然一出血后，即出现心跳、呼吸停止，腹部功能丧失，预后绝对不良’，核与急诊医学会认为‘病患因蜘蛛网膜下腔出血死亡，即使早期诊断，仍可能产生同样结果’意见相同，急诊医学会有关被告对于被害人甲诊断之疏失与其死亡无相当因果关系之结论与医审会之结论相同，此部分对于被告有利之见解，较可采信。另依急诊病历所载，被告于初次诊疗后，除二度亲自诊视被害人甲外，并已嘱护士密切观察，于19时30分会诊精神科，纵被告经自诉人数次请求而未能每次均至被害人张女病床前诊视，因被害人张女之死因不能由其先前之临床表现推知，一旦发病，又为最严重之病情，临床上少有效果，是被告此项行为与被害人甲死亡之间，尚无相当因果关系。自诉人虽主张被告就实际诊视甲之次数历审均有不同陈述，惟本件案发迄今已10余年，被告身为医生每日看诊病人无数，衡情尚难期待其对当时诊视张女之次数犹能记忆清晰无误，仍应以病历之记载为据。”

既然其先已谓“难认有何疏失”，怎会又在此肯认“被告对于被害人甲诊断之疏失与其死亡无相当因果关系”？究竟，乙是否具有未履行“临床时”的“（法律）医疗义务”的疏失呢？除非其认为乙有疏失，否则根本欠缺实现“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”行为要素的行为，即已确定其不具有“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件该当性”，为何多此一举进行“（拟制）因果关系”判断呢？

即使我们不指摘该判决就已未履行“临床时”的“（法律）医疗义务”的有无疏失认定上有所矛盾，但既然其确认欠缺“（拟制）因果关系”，不就已可确认乙并未实现成文的“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”，不就已可确定乙不具有“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件该当性”而不构成犯罪了？怎又会再扯一段以成文的“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”被实现，方才进行的不成文“消极构成要件”“客观不可避免性”亦被实现的论述呢？其谓：“况依被害人甲之先期症状及其后之观察记载，推知其已发生蜘蛛网膜下腔出血，可谓非常困难，医审会认定‘甲系因误喝小苏打水后精神上紧张状态引发血管瘤破裂，依其先期症状及其后观察显然一出血后，即出现心跳、呼吸停止，腹部功能丧失，预后绝对不良’，核与急诊医学会认为‘病患因蜘蛛网膜下腔出血死亡，即使早期诊断，仍可能产生同样结果’意见相同，急诊医学会有关被告对于被害人甲诊断之疏失与其死亡无相当因果关系之结论与医审会结论相同，此部分对于被告有利之见解，较可采信。”

综合上述，该判决就“不纯正不作为过失构成要件”的适用能力，实有很大改善空间。

不过，该判决还是有必须加以肯定之“重大突破”的，较诸其他判决，该判决已就“医疗刑法”之于“一般刑法”的“特殊性”萌生必须“特别考虑”的意念而谓：“盖任何医师受限于学识、经验，其诊治病患之能力，均有一定之极限，冀求医师万能，对任何病患均能为正确无误之诊断，药到病除，显然期望过高，故审视任何具体个案，医师于诊治病患时，只要综合病患之病史、主诉、出现之症状、病理检查之数据等，做一合理之判断，然后依据所下判断，给予符合教科书、医学文献记载之药物或处置，应认已尽其注意义务，在此期间，纵令病患有任何医师无法预见之突发状况，导致死亡，亦难谓医师有误判病情，或懈怠、疏忽可言，自不得科以过失罪责，否则医师动辄得咎，视疑难之病例为畏途，终非病患之福。”

但可惜的是，其仍停滞于诉诸“情”和“理”，而未能更具体将之法律概念化和法律判断标准化。

2．“最高法院”判决部分

如前所述，若“误诊”，则当然未正确判断出病因，也因此不可能“对症下药”。不过，若“误诊”具有“客观不可避免性”，即使想“故意”不“对症下药”，亦因欠缺“可计划性”，亦难以为之。至于“过失”，其乃指“应注意且能注意而不注意”，若“误诊”具有“客观不可避免性”，即使未“对症下药”，亦难谓其“能注意”，因而必然不具有“过失”。

既然该判决谓：“甲纵有恶心、呕吐，然非属蜘蛛网膜下腔出血之特异症状（实为诸多疾病之共通现象），医师不可能单凭该现象，即考虑为蜘蛛网膜下腔出血症，难认被告在医疗上有疏失之处。客观上即难期待被告于张女急诊之时，能为‘蜘蛛网膜下腔出血’之正确诊断。”即其认为乙的“误诊”，并不具有“客观可避免性”，在此情况下，即使“未施以有效的医疗（作为）”和甲死亡间在客观上具有“（拟制的）因果关系”，在主观上，乙亦不可能具有“故意”或“过失”。

从“诉讼经济”的角度来说，其实已足以论证乙不可能具有“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件该当性”。其他的判决论证，均属多余。

即使如此，平心而论，相较于其他关于医疗纠纷的刑事判决，本判决仍属上乘，但基于学术研究的目的，仍不得不对之“吹毛求疵”。

最令人遗憾的是，本判决亦如其他类似判决，均未明确指出其所欲检视的是否被实现的构成要件为“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”，犹仍以“业务过失致死案件”称之。(www.xing528.com)

即使不循“诉讼经济”的路径而为判断，该判决在论证顺序上仍有些紊乱。

虽然该判决谓：“被告过失与甲死亡无因果关系”，但应为——鉴于其所应检视的是否被实现的构成要件为“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”——“被告未针对蜘蛛网膜下腔出血施以医疗与甲死亡无（拟制）因果关系”之误。

就过失犯的判断，应由客观构成要件部分是否被实现入手，既然“无（拟制）因果关系”，则已确定乙不可能因其“不作为”实现“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”，何以又谓：“医师不可能单凭该现象，即考虑为蜘蛛网膜下腔出血症，难认被告在医疗上有疏失之处”而进行“疏失”判断？

如前所述，“疏失”并非指“过失”，“医疗疏失”仅指未履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，其属客观事实判断。^[2]若如该判决所谓：“无（拟制）因果关系”，则是否有所“医疗疏失”，均无从影响“无（拟制）因果关系”认定，何以多此一举，进行“疏失”判断？

即使具有“（拟制）因果关系”，亦不得将“疏失”和“过失”混为一谈。即使施以“医疗行为”者，在客观上具有未履行“临床时”的“（法律）医疗义务”的行为，即使其与“结果”之间具有“因果关系”，其是否具有“构成要件该当性”，仍待其他“客观构成要件要素”和“主观构成要件”是否实现而为判断。因此，未履行“临床时”的“（法律）医疗义务”的行为即使属“疏失行为”，犹仍尚未必属“其所能履行之注意义务之未履行”的“过失行为”。

因此，有“疏失行为”，未必有“过失行为”，否则，即属法律强人所难。

该判决似亦认同此立场而谓：“医方是否应负刑责，自当就医方本身所具之专业素养、设备情形、诊疗作为，与病人己身之身心状况、自述或家属告知（即病历上所载之‘主诉’）之血型、特殊体质、重大病史、家族遗传基因等数据正确性，暨治疗当时之一般医疗水平等主、客观条件，予以综合判断。”

可惜的是，其似乎不能清晰区分层次，径接受鉴定结论，一方面谓：“医师不可能单凭该现象，即考虑为蜘蛛网膜下腔出血症，难认被告在医疗上有疏失之处”；另一方面却又谓：“急诊学会所为鉴定意见，虽谓‘关于急诊甲之诊疗过程，有部分过失’‘过失包括：对疾病的诊断有疏失……对低血钠的处置有疏失’”。

再强调一次，一般医事鉴定报告，以有无“疏失”作为结论，但所谓“疏失”与否，无关于“过失”。一来，有无“过失”，乃适用法律之结果，为“法官保留”，不可能委由鉴定人行之；二来，仅依客观上未履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，也无从判断有否“过失”——尤其在台湾“血汗健保”的“崩坏医疗环境”下，尤其对于医疗人员超时和超负荷工作，是否导致其“注意能力降低”的问题，不能“视而不见”。

该判决——即使用语略有瑕疵——最令人惊艳者，乃就刑法处理医疗纠纷时，所应具有的特殊考虑，提出概括的——虽然还是不够具体的——判断标准：“医疗纠纷事件而言，起因多为病患之身心已非健康或良好，而求助于医方予以治疗，却发生原未预期之伤亡结果，医方是否应负刑责，自当就医方本身所具之专业素养、设备情形、诊疗作为，与病人己身之身心状况、自述或家属告知（即病历上所载之“主诉”）之血型、特殊体质、重大病史、家族遗传基因等数据正确性，暨治疗当时之一般医疗水平等主、客观条件，予以综合判断，现今医学纵已发达，但人体发病原因，仍有诸多谜团无解，倘医方业依当时之一般正常治疗作业程序予以处理，即难苛责，不能凭事后之检验结果，遽谓先前系误诊，尤不能因病家不满其服务态度，径认医方负有业务过失相关刑责。”

然而，其却未能针对本案判断的关键“误诊的客观（不）可避免性”加以具体掌握，因而不能以之为由，“快、狠、准”论证乙不可能具有“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件该当性”而不犯罪；反而未能符合“诉讼经济”，一路展开冗长、多余且诸多矛盾的论证流程，实在令人感到可惜。

但在其揭示的“医疗刑法”处理原则下，针对“医疗刑法”，实务和学界携手建构符合“诉讼经济”的判断路径，应是件刻不容缓的任务。

【注释】

[1]郑逸哲：台北大学法律学系教授，法学博士。

[2]参见郑逸哲：《有“疏失”，未必有“过失”；有“过失”，未必犯“过失之罪”——评析基隆地方法院2004年医诉字第1号、台湾高等法院2005年医上诉字第2号及“最高法院”2008年台上字第3428号刑事判决》，载《法令月刊》第61卷第3期，2010年3月，第47－59页。