临床合理诊断下的误诊：案例题解与参考

1．存在虽“误诊”，仍属“临床合理诊断”的医疗行为

①“误诊”属“事后”的概念，自不属刑法犯罪判断的判断对象。

“误诊”并非属“临床时”，而是属“事后”的概念；此外，其亦无关（主观的）“过失”，而纯属“客观”的概念。严格说来，“误诊”是种双时间和双判断下的概念，而且是一种判断的判断的概念。首先，于“诊断时”，有所一判断，但至此，无从谓之“误诊”，而仅有一“诊断的判断”。必于“诊断后”，就该“诊断的判断”加以“事后”的另一判断，方可发现该“诊断的判断”并未正确判断出病因。因此，所谓“误诊”乃指：依“事后”的另一判断被判断为于“诊断时”并未正确判断出病因的诊断。既然，“误诊”因“事后”的另一判断方可得知，而不属于“事中判断”，在“刑法”采“行为时主义”的情况下，自不可能属于刑法犯罪判断所要判断的对象。

②“临床合理诊断”方属“事中”的概念。

由于医学具有“不确定性”“经验性”和“条件性”，亦即于“临床时”，所有的“诊断”，均非“演绎”的，而是“归纳”的；因而，自始就不保证具有“必然的正确性”。更何况，医学是“发展中”的科学，即使是——乃至于“事后”的“定论”，亦仍属“暂定之论”。因此，于“临床时”的判断，多少具有“臆测性”和“错误可能性”，若我们——即使我们假定果真有“客观绝对正确”的标准存在——而以之作为判断“临床诊断”是否“合理”的标准，那就“不合理”了。因为“客观绝对正确”的标准即使存在，亦是“事后”确认病因后，方知是否适用的判断标准，若以之作为判断“临床诊断”是否“合理”的标准，不仅违反刑法“行为时主义”的精神，亦会因“事后孔明”而使医疗人员实质负起“事变责任”，自难谓“合理”。法律不强人所难，不应把法律挂太高，高到一般人都看不见。因此，“临床诊断”是否“合理”，乃以“临床时”，依一般人的标准，于“行为时”的客观条件限制下，并尊重诊断者应具有的“临床裁量权”，在客观上非“难以理解”何以“诊断”为如此为准——即使“事后”判断为“误诊”，亦不能因而动摇其属“临床合理诊断”。总之，“临床合理诊断”方属“事中”的概念，在判断时，不能将“事中判断”和“事后（检讨）判断”混为一谈。

③依“临床合理诊断”而进行“医疗行为”，即属履行“临床时”的“（法律）医疗义务”。

综合上述，医界和法界要认清：从法律的角度，存在虽“误诊”，仍属“临床合理诊断”的医疗行为。若行为人依此“临床合理诊断”而进行“医疗行为”，即属履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，不得以“事后”认知的“误诊”为由而否定之。换言之，并不是“误诊”，而是“临床合理诊断”才是法律所要判断的。甚至，就法律判断而言，重点并不在“误诊”，而是“临床合理诊断”；即使，要对“误诊”有所着墨，重点也不在“误诊”本身，而在“误诊”是否具有“客观不可避免性”。若“误诊”具有“客观不可避免性”，即使想“故意”不“对症下药”，亦因欠缺“可计划性”，而难以为之；至于“过失”，其乃指“应注意且能注意而不注意”，若“误诊”具有“客观不可避免性”，即使未“对症下药”，亦难谓其“能注意”，因而必然不具有“过失”。(www.xing528.com)

2．乙已作出“临床合理诊断”，并依之进行“医疗行为”，而确定不构成犯罪

依医审会鉴定意见，乃以甲不具有典型之蜘蛛网膜下腔出血之前驱症状，而以甲及其家人之“主诉”，与焦虑、自言自语、冒冷汗、意识清楚、“理学检查正常”，及心跳每分钟100次、呼吸每分钟20次、体温35．5℃等情况，认为被告乙所作出的甲系“急性焦虑发作过度换气症候”之诊断“是为合理”，此病只需解释病情，安慰病人即可，甲纵有恶心、呕吐，然非属蜘蛛网膜下腔出血之特异症状（实为诸多疾病之共通现象），医师不可能单凭该现象，即考虑为蜘蛛网膜下腔出血症。故乙在客观上已履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，不得以“事后”认知的“误诊”为由而否定之。

乙在客观上显然欠缺实现“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”行为要素的行为，即已确定其不具有“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件该当性”，不用再进行“（拟制）因果关系”判断，即已确定不构成犯罪。

3．即使乙未履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，犹仍因“结果”的“客观不可避免性”，而不构成犯罪

依医审会鉴定结果，认为甲的死因为急性蜘蛛网膜下腔出血引起大脑严重水肿、缺氧、中枢神经系统功能丧失，则甲于当晚8点10分左右抽血后，突然出现发绀、无自动呼吸、无脉搏、心电图呈现心室扑动、两侧瞳孔放大、无光反射症状，抽血检测当时血氧值仅19．6，核与甲上述突发症状相符，甲既为急性蜘蛛网膜下腔出血，致突然有发绀等意识丧失之上述症状，自诉人丙欲以甲发病时之血氧值去鉴定当时意识状态，显无实益。换言之，甲的死亡具有“客观不可避免性”，即使行为人乙已实现成文的“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件”，但不成文的“消极构成要件”“客观不可避免性”亦告实现，则行为人乙仍不具有“不纯正不作为（业务）过失致死构成要件该当性”，而不构成犯罪。