误诊定义理论探讨：诊断时的判断与事后的判断

1．“刑法”的犯罪判断，一以“行为时”为准

就犯罪的判断，“刑法”采“行为时主义”，无论就“构成要件该当性”“违法性”或“有责性”的判断，一以“行为时”为准。

亦即，所有作为犯罪判断的事实信息，均应以属“事中”者，方属适格对象，不得延伸至“事后”者。

就涉及医疗行为的刑事案件，尤其要注意此判断范围限制。因为医学，尤其考虑促成“整体”医学的进步，其就具体医疗行为的观察，并不仅仅止于“事前”和“事中”，甚或极端重视“事后检讨”，然而从刑法的角度来看，因“事后检讨”所知悉者，自非属“事中事实”，并无也不可能予以重视——除非其有利于被告。

在目前台湾地区司法实务，就医疗刑事案件极端仰赖医事鉴定机关的情况下，特别要提醒医事鉴定机关的委员——无论是法界的，或是医界的——“医事鉴定程序”是于法庭外进行的“诉讼程序”，不是法学“纯理论”研讨会，也不是医学“事后”检讨会，而是实质的——其实应彻底加以矫正的——“秘密审判”和“缺席审判”，因此，其应仅对“事中事实”进行鉴定，不得恣意指三道四，将“事后检讨”混入鉴定意见——即使检院“非法”要求也不得对“事后检讨”进行鉴定，医事鉴定机关亦应拒绝此“非法”的要求。

2．“医疗义务”和“诊断义务”是否履行，一以“临床时”为准

如前所述，“刑法”的犯罪判断，一以“行为时”为准，因此若医疗行为涉及违反“医疗义务”而有过失犯罪之嫌，就其判断，亦应以“临床时”为准，不得另立标准。

因此，就“医疗义务”是否履行，必须进行“信息遮断”——应将“事后”获悉的信息先行“排除”，回到“行为时”（即“临床时”）的“具体状况”，而作判断。

换言之，“医疗义务”乃指“行为时”的“医疗义务”，因此，作为“医疗义务”一部分的“诊断义务”，其是否履行，并非也不得依“事后标准”而认定之，而应依“临床时”的“事中标准”。

“医疗法”第六十条第一项规定：“医院、诊所遇有危急病人，应先予适当之急救，并即依其人员及设备能力予以救治或采取必要措施，不得无故拖延。”第七十三条第一项则规定“医院、诊所因限于人员、设备及专长能力，无法确定病人之病因或提供完整治疗时，应建议病人转诊。但危急病人应依第六十条第一项规定，先予适当之急救，始可转诊”。将这些规定合并加以观察，可以得知：医疗人员的“施以医疗所必要者之义务”并非绝对的，而是在于“人员、设备及专长能力”的客观条件范围内方有之。因此，“医疗义务”的范围，于具体个案，不同的医疗人员，或有不同的“医疗义务”范围。

综合上述，所谓“医疗义务”乃指“临床时”，“于人员、设备及专长能力客观条件范围内，施以医疗所必要者之义务”。

因而，“未履行医疗义务”之判断，必先确定具体个别的“临床时”“医疗义务”，否则无以判断。同理，“未履行诊断义务”之判断，亦必先确定具体个别的“临床时”“诊断义务”。

3．“误诊”属“事后”的概念，自不属刑法犯罪判断的判断对象

或囿于对名词使用的情绪性反应，医界似乎对“误诊”用语十分反感；法界对之，似乎亦缺乏应有的正确认识。

其实，“误诊”并非属“临床时”，而是属“事后”的概念；此外，其亦无关（主观的）“过失”，而纯属“客观”的概念。

严格说来，“误诊”是种双时间和双判断下的概念，而且是一种判断的判断的概念。首先，于“诊断时”，有所一判断，但至此，无从谓之“误诊”，而仅有一“诊断的判断”。必于“诊断后”，就该“诊断的判断”加以“事后”的另一判断，方可发现该“诊断的判断”并未正确判断出病因。

因此，所谓“误诊”乃指：依“事后”的另一判断被判断为于“诊断时”并未正确判断出病因的诊断。

既然，“误诊”因“事后”的另一判断方可得知，而不属于“事中判断”，在任何情况下，自不可能属于“刑法”犯罪判断所要判断的对象。

4．“临床合理诊断”属“事中”的概念

我们常说医学具有“不确定性”“经验性”和“条件性”，亦即于“临床时”，所有的“诊断”，均非“演绎”的，而是“归纳”的；因而，自始就不保证具有“必然的正确性”。更何况，医学是“发展中”的科学，即使是——乃至于“事后”的“定论”，亦仍属“暂定之论”。

因此，于“临床时”的判断，多少具有“臆测性”和“错误可能性”，若我们——即使我们假定果真有“客观绝对正确”的标准存在——而以之作为判断“临床诊断”是否“合理”的标准，那就“不合理”了。

因为“客观绝对正确”的标准即使存在，亦是“事后”确认病因后，方知是否适用的判断标准，若以之作为判断“临床诊断”是否“合理”的标准，不仅违反刑法“行为时主义”的精神，亦会因“事后孔明”而使医疗人员实质负起“事变责任”，自难谓“合理”。

法律不强人所难，不应把法律挂太高，高到一般人都看不见。因此，“临床诊断”是否“合理”，乃以“临床时”，依一般人的标准，于“行为时”的客观条件限制下，并尊重诊断者应具有的“临床裁量权”，在客观上非“难以理解”何以“诊断”为如此为准——即使“事后”判断为“误诊”，亦不能因而动摇其属“临床合理诊断”。

总之，“临床合理诊断”方属“事中”的概念，在判断时，不能将“事中判断”和“事后（检讨）判断”混为一谈。

5．“临床非合理诊断”并非实现“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件”行为要素的行为，充其量属导致其的原因

即使出现“临床非合理诊断”，即使其属违反“临床时”“医疗义务”的行为，但从刑法的角度来说，其本身并非实现“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件”行为要素的行为，适格作为“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件”行为要素的行为者，乃未为之的“拦截病况恶化的医疗行为”，因为，即使是“临床非合理诊断”，亦不具有任何“原因力”。(www.xing528.com)

举例来说，即使医师作出“临床合理诊断”，但并未继之以“拦截病况恶化的医疗行为”，而致病患死亡，则仍难脱“（业务）过失致死”罪嫌。

在此理解下，即使先行出现“临床非合理诊断”，但却继之以有效的“拦截病况恶化的医疗行为”，则在客观上即已欠缺实现“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件”行为要素的行为，即已确定其不具有“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件该当性”，不用再进行“（拟制）因果关系”判断，即已确定不构成犯罪。

换言之，若客观上未出现应为而未为的“拦截病况恶化的医疗行为”，根本不会进一步讨论什么“临床非合理诊断”或“误诊”的问题。

所以，“临床非合理诊断”并非实现“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件”行为要素的行为，充其量属导致其的原因。

6．若“结果”的发生具有“客观不可避免性”，即已确定不可能具有“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件该当性”

就时间来说，“医疗行为”并不属于第一次的观念，而是一种衍生的概念。如果欠缺一个“因果进程”已先行启动，根本就欠缺“医疗”的对象。

这个已先行启动的“因果进程”，不是“死亡的因果进程”，就是“（重）伤害的因果进程”。因为所谓“病患”，必然属陷于“生命法益灭失危险”或者“身体法益恶化危险”。

这种“因果进程”的启动，或因“纯粹事实”，例如细菌病毒的感染，或因他人的“行为”，乃至于“病患”本人的行为，例如遭砍伤或自残，而非“医疗行为”所启动。

但无论如何，必然有此类的“因果进程”已先行启动，才有可能有“医疗行为”的出现，否则，要“医”什么呢？

所以，“医疗行为”是启动一个“因果进程”以“拦截”已先行启动的另一“因果进程”的行为，而不同于一般纯粹“创设因果进程”的行为。

因此，不若一般行为的单纯放弃，即笃定结果应不发生；“医疗行为”所欲拦截的那个已先行启动的另一“因果进程”，若欠缺“可拦截性”，则无“医疗行为”，根本无从扭转“结果”的发生，此“结果”的发生，即具有“客观不可避免性”。

依已被学界和实务界承认的“客观不可避免性理论”，行为人即使已实现成文的“过失构成要件”，但不成文的“消极构成要件”“客观不可避免性”亦告实现，则行为人仍不具有“过失构成要件该当性”。

因此，即使行为人未履行“临床时”的“医疗义务”，未作出医学上认为应作出的“医疗行为”，但若“结果”的发生具有“客观不可避免性”，也确定行为人不可能具有“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件该当性”。

由此可以看出，“临床时”的“医疗义务”其实是基于医学不放弃一丝一毫机会的理念，并不同于刑法的“拦截义务”建立在“结果”具有“可拦截性”之上。

因此，若“结果”不具有“可拦截性”（即其不具有“客观可避免性”），则已确定行为人不可能具有“不纯正不作为（业务）过失致伤／重伤／死构成要件该当性”——即使其违反“临床时”的“医疗义务”。

换言之（不精确地讲），“临床时”的“医疗义务”大致上属“医学伦理”的概念；而在“结果具有‘可拦截性’”范围内的“临床时”的“医疗义务”，才是法律的——以下将之简称为“临床时”的“法律医疗义务”。

7．即使客观上未履行“临床时”的“法律医疗义务”，仍应就“过失”进一步判断

是否有“过失”，并不得诉诸医事鉴定，因为其乃属“刑法”第十四条的适用问题，而法律适用全由“法官保留”。

“过失”者，乃指“应注意且能注意而不注意”，若在客观上未履行“临床时”的“法律医疗义务”，即可推定“应注意且而不注意”，并无问题，然而，是否“能注意”，尚待就行为人的具体情况加以进一步审视。

其实，本来这种“能注意”的判断，一般的确是形式意义大于实质，因为“应注意”本来就是采“一般人”标准，除非在极端的情况下，均属“能注意”。但由于台湾医疗实务运作有其举世所无的特殊性，而进行医事鉴定时，“偏听”和“偏视”，全然未考虑台湾“血汗健保”的特殊情境，尤其对于医疗人员超时和超负荷工作，毫不列入“客观条件”的考虑——亦即对人在过劳下“注意能力降低”的问题“视而不见”。

在此情况下，实质以“理想医疗环境”作为“崩坏医疗环境”的“能注意”判断标准，如此，在中国台湾有关规定和德国刑法规定中并无差异，但台湾医疗人员负过失责任者高出百倍，亦不足为奇了。

8．小结：虽“误诊”，仍属“临床合理诊断”的医疗行为

综合上述，医界和法界要认清：从法律的角度，存在虽“误诊”，仍属“临床合理诊断”的医疗行为。若行为人依此“临床合理诊断”而进行“医疗行为”，即属履行“临床时”的“（法律）医疗义务”，不得以“事后”认知的“误诊”为由而否定之。

换言之，并不是“误诊”，而是“临床合理诊断”才是法律所要判断的。甚至，就法律判断而言，重点并不在“误诊”，而是“临床合理诊断”；即使，要对“误诊”有所着墨，重点也不在“误诊”本身，而在“误诊”是否具有“客观不可避免性”。若“误诊”具有“客观不可避免性”，即使想“故意”不“对症下药”，亦因欠缺“可计划性”，而难以为之；至于“过失”，其乃指“应注意且能注意而不注意”，若“误诊”具有“客观不可避免性”，即使未“对症下药”，亦难谓其“能注意”，因而必然不具有“过失”。