当前中国司法状况概述

近年来，在我国大陆，发生了大量因为违背知情同意原则而引起的医疗纠纷。“据中华医学会等有关部门统计，目前在我国60%以上的医患纠纷是由于侵犯患者的知情同意权引发的。”^[72]

尽管因违背知情同意原则而引起的医疗纠纷已经成为我国大陆严重的社会问题，但是，总体而言，即使是严重侵犯患者自我决定权的专断性医疗行为的案件，也很少进入刑事诉讼程序，往往在民事诉讼程序中作为民事侵权案件处理了。^[73]究其原因，一方面与我国大陆的司法制度有关。在我国大陆，如果某一案件被作为刑事案件处理，被害人往往就不能获得精神损害赔偿。因此，在涉及专断性医疗纠纷的场合，被害人大多愿意按照民事案件来处理，而不愿意提起刑事诉讼。同时，医院也不愿意接受任何与“医疗事故”相关的定性和处罚，很多医院都以“在法律文件上不出现医疗事故的字眼”作为在对患者的赔偿上进行让步的条件；^[74]另一方面是由于医疗纠纷案件的处理面临很多困难。首先是证据认定难，医疗纠纷案件的重要证据是记载整个医疗过程的病历，但是，一份病历少则几十页，多则上千页，内容多为医生手写，并且大量使用医学专业术语，不具有医学知识背景的法官很难读懂，亦无法作出准确判断；其次是鉴定采信难，医学会的鉴定专家一般不能按照证据规则的要求出庭接受询问，同时，司法鉴定机构中的鉴定人员缺乏临床经验，关于因果关系的鉴定结论往往不能满足法官的审理需要；再次是矛盾化解难，医疗纠纷所涉及的后果一般比较严重，患者及其家属参加诉讼时往往情绪激动，法官需要花费大量时间和精力稳定当事人情绪，审判进展缓慢，一般医疗纠纷案件的审理都要花费一年以上的时间。^[75]由于存在上述困难，特别是因果关系的认定困难，所以，法院更愿意作为民事案件，通过调解来解决医疗纠纷。

在我国大陆，对专断性医疗行为进行刑事处罚的判决很少，但是，仍然有一个“切除智障少女子宫案”的判决特别令人注目。

案情是，2005年3月，南通市儿童福利院的两名十三四岁的智障少女，在南通大学附属医院被医生切除了子宫。切除手术是在儿童福利院领导的要求下进行的，儿童福利院和南通大学附属医院还签订了协议，约定一切法律责任由儿童福利院承担，福利院的一位副院长以监护人的名义在协议和手术病历上签了字。福利院领导还称，这两名女孩最近来了初潮，收拾起来非常麻烦，将来性成熟之后会更加麻烦，反正她们也不能生育，现在切除她们的子宫，省了许多麻烦。

案件发生后，南通市崇川区检察院以故意伤害罪，将南通市儿童福利院原副院长陈某、原院长缪某和南通大学附属医院妇产科医生王某、苏某共四名被告人，起诉至崇川区法院。2005年6月3日和12月9日，在崇川区法院两次开庭审理了这起“切除智障少女子宫案”，控辩双方就该案“是侵犯人权，还是医疗常规”进行了激烈辩论。公诉方指出，孤残儿童也是人性化的个体，有着许多情感需要，孤残儿童不仅具有生存权，还应具有发展权，因此，要让他们能够身心健康地融入社会。南通市儿童福利院因担心护理麻烦而切除智障少女子宫，是剥夺少年儿童享有健康权、发展权的身心伤害行为，必须受到法律的制裁。被告人的辩护律师则当庭出示了一份由南京鼓楼医院专家组出具的医学鉴定报告，这份报告认为，“南通市儿童福利院切除两名智障少女子宫符合医疗常规，两名智障少女的情况符合手术适应症，切除子宫是一个医疗过程”。被告方认为，两名智障少女经期不能自理，同时也存在意外怀孕的可能性，而且她们属于重度智障，本来就属于我国法律规定应当节育的对象，因此，子宫切除手术不失为一种解决问题的方法。法庭最后宣布择日再判。2006年7月5日下午，崇川区法院再审后认为，缪某、陈某在对两名精神发育迟滞女孩行使监护人职责的过程中，为降低监护难度，由陈某提议，并经缪某决定切除两被害人子宫；苏某在陈某与其联系后，与王某一起，在无手术指征的情况下，对两被害人施行子宫次全切除术，致两被害人构成重伤，严重侵害了被害人的生命健康权，四人的行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，判决南通市儿童福利院原副院长陈某、原院长缪某和南通大学附属医院妇产科医生王某、苏某四名被告人构成故意伤害罪，判处陈某有期徒刑1 年、缓刑2 年，判处其余三名被告人管制6个月。^[76]

在本案中，被告人的行为既不属于法律规定的强制医疗，也不属于因为被害人的生命处于危险之中而进行的紧急医疗，而是监护人为了减少护理麻烦所同意采取的手术，因为这种同意不是为了被监护人的利益，而是为了监护人的利益作出的，所以，是一种无效的同意，以这种无效的同意为根据所采取的医疗行为，仍然属于专断性医疗行为。尽管智障少女没有生育的权力，但是，被告人完全应该认识到，法律没有赋予智障少女以生育的权力，并不等于法律允许为了智障少女将来不致生育而事先切除智障少女的子宫。既不能完全排除智障少女将来病情缓解的可能性，也不能否定子宫对十三四岁少女的身心发育具有增进功能。在子宫本身没有因为生发恶性肿瘤而危及少女生命，甚至完全正常的情形下，不顾少女的利益，仅仅为了降低监护难度而事先予以切除，就缺乏正当性，应当被法律所禁止。因此，笔者认为，本案的判决是正确的，为解决医生实施专断性医疗行为的刑事责任提供了司法范例。

在引起广泛讨论的“肖志军签拒案”中，^[77]法院的判决也具有重要的先例价值。

案情是，2007年11月21日下午4时左右，已经怀有9个多月身孕的李丽云因为感冒，被男友（未办理婚姻登记手续）肖志军送到北京朝阳医院京西分院治疗。接诊医师诊断李丽云感染了重症肺炎，建议其马上住院，医院接收李丽云入院并减免了费用。入院以后，医师经进一步诊断，认为肺炎已经导致李丽云的心肺功能严重下降，孕妇和胎儿都有危险，必须马上进行剖宫产手术。当医生询问李丽云是否同意进行剖宫产手术时，她用手指了指肖志军，肖志军拒绝在手术通知书上签字同意手术，坚持要医生治疗李丽云的感冒。在李丽云陷入昏迷状态之后，医生和旁观者多次劝说肖志军，从下午4点20分到6点，肖志军5次拒绝签字同意，他还在手术通知书上写下了“坚持用药治疗，坚持不做剖宫产手术，后果自负”。他不同意剖宫产手术的理由是“你们把她的感冒治好了，她自己会生的”“妻子只是来看感冒，没想生孩子”。医院用呼吸机为李丽云进行急救，在此过程中，医院调来了神经科医生，确认肖志军的精神并无异常。医院一方面试图联系孕妇李丽云的其他家属，另一方面上报北京市卫生系统的各级领导。医院向上级主管部门石景山区卫生局医政处某科长汇报了情况，该科长请示了医政处的负责人，得到的指示是：“如果家属不签字，不得进行手术”。几名主治医师动用了各种急救药物和措施，在呼吸机无效之后又轮番实施了心脏按摩。当晚6点24分，确定胎死宫中；7点25分，宣布孕妇李丽云经抢救无效死亡。^[78]

事情发生后，李丽云的父母以医院错误诊疗导致李丽云死亡为由，向北京市朝阳区人民法院起诉，要求朝阳医院赔偿损失121万元。2009年12月18日，北京市朝阳区人民法院开庭审判，在审判过程中，北京市高级人民法院经摇号确定由中天司法鉴定中心进行鉴定。中天司法鉴定中心的鉴定结论是：李丽云最终死亡与其病情危重、复杂、疑难，病情进展迅速，临床处理难度较大等综合因素密切相关，同时医患双方在临床决策上存在较大差异、患方依从性等因素也对临床诊疗过程及最终结果产生一定影响，朝阳医院存在的不足对患者李丽云的最终死亡无明显因果关系。在一审过程中，朝阳医院认为，在患者“丈夫”签字拒绝手术的艰难情况下，已经使用了法律范围内所有可以使用的办法救助患者，充分履行了医院与医务人员的职责。患者“丈夫”的不配合与明确签字拒绝治疗是影响患者预后的原因。同时，鉴于李丽云父母痛失爱女，家境困难，在医院无责任的情况下，院方可以向其提供10万元人道主义关怀帮助金。院方表示，希望医院的善意能够得到理解和尊重。朝阳区人民法院根据司法鉴定中心出具的鉴定结果，认定朝阳医院的医疗行为与李丽云死亡的后果之间不存在因果关系，因此不构成侵权，驳回了李丽云父母的诉讼请求，但是，考虑到朝阳医院愿意给予李丽云家属一定的经济帮助，判决由朝阳医院向原告支付人民币10万元。^[79]此后，李丽云父母不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院。二审法院认为，患者在诊疗过程中，应当信任医院的诊疗行为并对医院的诊疗行为予以充分配合。李丽云在朝阳医院诊疗过程中，病情发展迅速，临床抢救时机不容耽搁。在李丽云病情危重的情况下，患方对于治疗仍采取不配合的态度，其消极的行为影响了医院对李丽云的抢救治疗，朝阳医院的医疗行为与李丽云死亡的后果之间不存在因果关系，据此驳回上诉，维持原判。^[80]

“切除智障少女子宫案”的判决表明，在不存在患者有效同意的场合，医生实施了侵袭患者身体的治疗行为，损害了患者的身体机能时，医生的治疗行为就构成故意伤害罪；“肖志军签拒案”的判决表明，在患方签字拒绝治疗的场合，即使关乎生命，医生也没有义务违背患者的意愿进行强制治疗，医生不对未进行强制治疗所引起的后果承担责任。

可以看出，我国大陆的司法机关在办理医疗纠纷案件时，越来越重视对知情同意原则的适用，尽管我国大陆法院的相关判决还存在需要不断完善之处^[81]，但是，已经开始尊重患者的自我决定权。这个好的开端，或许让中国人有理由期待：中国的司法机关将在维护人性尊严上作出更大贡献。

【注释】

[1]原文首发于《法学》2015年第8期。冯军：中国人民大学法学院教授，法学博士。

[2]原文首发于《法学》2015年第8期。冯军：中国人民大学法学院教授，法学博士。

[3]冯军：《专断性医疗行为的刑事处罚及其界限》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第168页以下。

[4]梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第260页以下。

[5]参见杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社，2010年，第174页。

[6]参见陈子平：《医疗上充分说明与同意之法理》，载《东吴大学学报》2000年第1期，第53页。

[7]针对拙文中提出的“1964年的世界医生大会在《赫尔辛基宣言》中提出，必须尊重患者的自我决定权，医疗行为需要以患者基于医生的充分说明而作出的承诺为前提，自此以后，尊重患者的自我决定权，就成为医疗伦理学的最高原则”这一观点（冯军：《专断性医疗行为的刑事处罚及其界限》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第195页），梁根林教授批评道：“冯军教授对《赫尔辛基宣言》存在引用与解读上的错误”（梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第263页）。我有义务对梁根林教授的上述批评表示感谢，尽管我那篇拙文的重点并不在于梳理“知情同意原则的生成”过程，梁教授的批评却促使我决定在本文中完成这一梳理活动。

[8]《希波克拉底誓词》（Hippocratic Oath）的全文是：“医神阿波罗、埃斯克雷彼斯及天地诸神为证，我敬谨宣誓，愿以自身能力和判断所及，遵守此约，矢忠不渝。对传授我医术的老师，敬之如父母，作为终身同世伴侣，彼有急需我接济之。视彼儿女，犹我弟兄，如欲受业，当免费并无条件传授之。凡我所知无论口授书传俱传我子、我师之子及发誓遵守此约之生徒，此外不传与他人。我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为患者谋利益之信条，绝不伤害他人。我不得将危害药品给与他人，并不作此项之指导，虽然人请求亦必不与之。尤不为妇人施堕胎手术。我愿以此纯洁与神圣之精神终身执行我职务。凡患结石者，我不施手术，此则有待于专家为之。无论至于何处，遇男或女，贵人及奴婢，我之唯一目的，为患者谋利益，并检点吾身，不做各种害人及恶劣行为，尤不做诱奸之事。凡我所见所闻，无论有无业务关系，我认为应守秘密者，我愿保守秘密。倘使我严守上述誓言时，请求神祇让我生命与医术能得无上光荣，我苟违誓，天地鬼神共殛之。”（曹菲：《专断治疗行为的刑法规制》，北京大学2015年博士学位论文，第88页）

[9]转引自梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第263页以下。

[10]参见曹菲：《专断治疗行为的刑法规制》，北京大学2015年博士学位论文，第89页。

[11]参见赵西巨：《医事法研究》，法律出版社，2008年，第57页。

[12]案情是，当时七岁的女孩脚骨上患有结核性浓溃疡，如果不加治疗的话，就会慢性致死。女孩的父亲讨厌外科手术，信奉自然疗法，反对实施任何会导致孩子残废的手术，多次向医生表明不同意给女儿做手术的意思。但是，医生违背女孩父亲的意思，强行给女孩进行了脚骨切断手术。在本案中，医生采取了符合医疗技术和规则的治疗方法，手术本身获得了成功，女孩在其后也顺利成长。下级审法院以医生误信最终能够得到父亲的同意为由，判定医生无罪。但是，帝国法院撤销了下级审法院的这一判决，发回重审。帝国法院认为，伴随着身体伤害的治疗行为，即使存在医学上的适应性，符合医疗技术和规则，是成功的治疗行为，也符合伤害罪的构成要件，只有存在患者的同意或者推定性同意时，才阻却其违法性（Vgl．RGSt　25，S．375，380）。即：医疗中的最高法理，不是“治疗”，而是“患者的意思”（Volutas non salus Aegroti suprema lex）。

[13]参见陈子平：《医疗上充分说明与同意之法理》，载《东吴大学学报》2000 年第1 期，第50 页注释5。

[14]参见原永红、裴绪胜：《侵害患者知情同意权的损害赔偿研究》，载《法学杂志》2009年第7期，第75页。

[15]参见杨丹：《医事刑法研究》，中国人民大学出版社，2010年，第176页。

[16]原文是：“Nuremberg Code”1．The voluntary consent of the human subject is absolutely essential．This means that the person involved should have legal capacity to give consent；should be so situated as to be able to exercise free power of choice，without the intervention of any element of force，fraud，deceit，duress，over－reaching，or other ulterior form of constraint or coercion；and should have sufficient knowledge and comprehension of the elements of the subject matter involved，as to enable him to make an understanding and enlightened decision。

[17]参见杨丹：《医事刑法研究》，中国人民大学出版社，2010 年，第175 页及该页注释②所引英语文献。

[18]梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第264，265页。

[19]参见杨丹：《医事刑法研究》，中国人民大学出版社，2010年，第175页。

[20]梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第264，265页。

[21]梁根林教授批判道：“断言《赫尔辛基宣言》确认尊重患者的自主决定权是医学伦理的最高准则，既是对医学研究与医疗行为的混淆，也是对该宣言确认的医学研究伦理的误读。”（梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第266页）当梁教授把“尊重患者的自主决定权是医学伦理的最高原则”理解为患者的知情同意是决定医疗行为“有效性的唯一条件”时，他当然可以这样批判。但是，只要把“尊重患者的自主决定权是医学伦理的最高原则”理解为患者的知情同意是决定医疗行为“有效性的绝对不可放弃的条件”，梁教授的上述批判就毫无意义。

[22]梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第268页。

[23]参见杨立新、袁雪石：《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》，载《河北法学》2006年第12期，第43，44页。

[24]参见杨立新、袁雪石：《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》，载《河北法学》2006年第12期，第43，44页。

[25]金玄卿：《韩国的医师说明义务与患者知情同意权》，载《法学家》2011年第3期，第157页。

[26]仅仅为了行文的方便，本文才使用“医生”一词来表示医患关系中的医方。作为知情同意原则中履行说明义务的主体，除了“医师”“护士”等“医生”之外，还包括“医疗机构”。

[27]参见杨立新、袁雪石：《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》，载《河北法学》2006年第12期，第45页以下。

[28]参见段匡、何湘渝：《医生的告知义务和患者的承诺》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社，1999年，第162页。

[29]参见杨立新、袁雪石：《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》，载《河北法学》2006年第12期，第46页。

[30]参见陈子平：《医疗上充分说明与同意之法理》，载《东吴大学学报》2000年第1期，第60页以下。

[31]马齐林：《论医疗告知义务——以经济学和法学为视角》，载《当代法学》2008年第1期，第89页。

[32]艾尔肯：《论医师的说明义务》，载《沈阳师范大学学报（社会科学版）》2007 年第4 期，第147页。

[33]参见侯雪梅：《患者的权利：理论探微与实务指南》，知识产权出版社，2005年，第156－157页。

[34]参见冯玉芝：《浅谈患者知情同意权及其法律效力》，载《中国高等医学教育》2009 年第6 期，第120页。

[35]最高人民法院侵权责任法研究小组编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年，第404页。(www.xing528.com)

[36]参见刘俊荣：《医患冲突的沟通与解决》，广东高等教育出版社，2004年，第148页。

[37]［美］H．T．恩格尔哈特：《生命伦理学基础》，范瑞平译，北京大学出版社，2006年，第307页。

[38]参见冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，法律出版社，2002年，第75页。

[39]参见［日］前田雅英：《刑法的基础》，有斐阁1993年版，第163页。虽然治疗行为往往以患者具有需要治疗的疾病为前提，但是，如果把医生实施的美容行为也纳入治疗行为之中，那么，是否将患者具有疾病性症状也作为治疗行为正当化的条件之一，则需要进一步探讨。

[40]参见王竹：《解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任》，载《法学》2011年第11期，第98页。

[41]刘明祥：《伤害罪若干问题比较研究》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社，2007年，第376，367页。

[42]刘明祥：《伤害罪若干问题比较研究》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社，2007年，第376，367页。

[43]参见谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的法律责任》，载《法制日报（周末）》2007年12月2日第1版。

[44]最高人民法院于2001年12月21日发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定第4条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

[45]详细分析，参见苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期，第17－21，16页。

[46]详细分析，参见苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期，第17－21，16页。

[47]参见陈子平：《医师违反紧急救治义务之刑事责任——与日本法之比较》，载刘明祥，田宏杰主编：《刑事法探究》（第二卷），中国人民公安大学出版社，2008年，第17页。

[48]参见林东茂：《医疗上病患同意或承诺的刑法问题》，载《中外法学》2008年第5期，第700页。

[49]所谓紧急医疗行为，是指病人由于突发状况或者其他原因而陷入了无意识的状态，不能作出是否接受治疗的意思表示，医生在无法获得病人同意的紧急情况下，径直实施了挽救患者生命或者维护其重大健康的治疗措施。很多国家或者地区都将紧急情况作为知情同意的例外。《中华人民共和国侵权责任法》第56条也明确规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”

[50]所谓强制医疗行为，是指为了维护公共安全和公众卫生，违背患者的意愿，对其采取医疗措施。在强制医疗中，患者的自我决定权必须让位于公共福利，患者的同意不是强制医疗的根据，只要具有医学的适应性和符合医疗准则，强制医疗就是正当的。例如，《中华人民共和国刑法》第18条明确规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定鉴定程序确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和治疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”再如，由卫生部等颁布的《关于进一步加强精神卫生工作的指导意见》第3 条第2 款规定：“对严重肇事肇祸的精神疾病患者实施强制治疗。”

[51]详细说明，参见冯军：《专断性医疗行为的刑事处罚及其界限》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第197－203页。

[52]这里采用的是甘添贵教授的设例和结论，参见甘添贵：《专断医疗与承诺》，载《月旦法学教室》第17期，第20页以下。

[53]在这里，重要的是患者自己的选择，与客观归属中所谓“减小风险”的情形不同。如果患者自己为了实现某种目的（例如，完成画作）而选择了死亡，那么，这种目的的实现就具有比生命更高的价值，他人为了拯救患者的生命而阻止其目的实现的行为，就不能说是在“减小风险”。

[54]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社，2005年，第362页。

[55]胡驰：《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社，2004年，第46页。

[56]参见陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司，2008年，第279页。

[57]参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第11725号民事判决书。

[58]“不具有医学适应性或医疗常规性的专断性医疗行为”并不属于患者的知情同意原则所欲解决的问题。只有在具有医学适应性并且治疗行为符合医疗常规却缺乏患者知情同意的场合，才需要适用患者的知情同意原则来解决问题。对“不具有医学适应性并且不符合医疗常规的治疗行为”，如果患者知情并且同意的，则需要适用被害人承诺的法理来解决。因此，患者的知情同意原则与被害人承诺的法理，尽管都以自我决定权为基础，却属于不同的违法阻却事由，与被害人承诺的情形相比，在涉及患者知情同意的情形中，“阻却违法性的条件更为严格”（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年第3版，第199页）。

[59]Arthur Kaufmann，Euthanasie－Selbsttötung－Tötung auf Verlangen，载Arthur Kaufmann：《法哲学和刑法学的根本问题》，宫泽浩一监译，成文堂1986年版，第146页。

[60]想一想“吸烟”的例子吧：“吸烟”无疑会损害吸烟者的健康，但是，吸烟者把“吸烟”理解为“享受”。如果仅仅造成吸烟者的自我损害的话，人们并不阻止吸烟者的“吸烟”。

[61]心理学的分析表明，人在生死关头所表现出的状态，顺次是：①想拒绝死亡，②对死亡感到愤怒，③想用什么东西与死亡交换，④忧郁，⑤接受死亡。有学者据此认为，即使患者在以前表示了“与其不自由地活着还不如死亡”的意思，也不能说是其真实的意思，在面临死亡时，其真实意思毋宁是想继续活下去，因此，在患者面临死亡，又因丧失意识而不能表明其真实意思时，医生可以基于推定的承诺而采取挽救生命的措施（参见齐藤诚二：《医事刑法的基础理论》，多贺出版株式会社1997年版，第33页）。但是，这种人在临死时的心理状态是以健康的一般人为对象还是以正在感受严重痛苦的患者为对象所得出的心理学结论，尚不明确。没有证据显示，自杀者都是精神病患者、低能者、感情冲动者或者不断后悔者。相反，有人的确理性地选择了死亡。有学者指出，“最多仅有5%的自杀者自主决定了死亡”，无论如何，“一概否定或者只有在极例外的情形下才肯定自杀者自主决定地选择了死亡的见解并不妥当”（参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年第4期，第157页）。必须回答的问题是：如果患者在面临死亡时没有丧失意识却在清醒的自由状态中清楚地表达了结束自己生命的意思时，也要不尊重患者的这一决定吗？还是应当尊重人在理性状态下事前作出的选择？

[62]参见高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年，第163页。

[63]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年第3版，第643页。

[64]这当然不是说每一种对自由的侵害行为都构成故意杀人罪，对自由的侵害也存在种类和程度的差异。但是，决不能认为对自由的侵害必然要受到比对健康或者生命的侵害更轻的处罚，即使是仅仅侵害性的自我决定权的强奸罪，根据我国刑法的规定，其受到的刑罚处罚也比故意伤害罪更重。

[65]夏芸：《医疗事故赔偿法：来自日本法的启示》，法律出版社，2007年，第536页。

[66]梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第261－262，268－269页。

[67]梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第261－262，268－269页。

[68]违背知情同意原则，以维护“患者的最佳利益”为由实施专断性医疗行为，完全可能损害“患者的最佳利益”。一个真实的例证是：一位来自农村的50岁女性患者，因患胃体部肿瘤收入普外科病房进行手术。由于患者心理负担很重，确诊为肿瘤后，患者的丈夫向经治医生提出尽量不要让患者知道自己患了癌症的要求。医生为她做了全胃切除并空肠代胃手术，手术顺利，恢复良好。出院前一天，医生为她做最后一次B超检查。在检查中，患者一再询问B超医生自己胃的检查情况，医生告诉她已经做过胃切除了。由此，患者意识到自己是因患癌症才做了全胃切除手术，于晚上跳楼自杀身亡（参见杜淑英、沈芳妮等：《知情同意与保护性医疗制度的思考》，载《医学与哲学（临床决策论坛版）》2007年12月第12期，第1页）。

[69]梁根林：《医疗过失与专断医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第271－272页。

[70]具体例证很多，例如，《中华人民共和国婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”因此，虽然登记结婚是符合结婚条件的男女的一项权利，但是，他人没有权利代替结婚者去办理结婚登记。

[71]［美］索甲仁波切：《西藏生死之书》，郑振煌译，中国社会科学出版社，1999年，第427页。

[72]刘晓燕：《患者知情同意权探析——兼评〈侵权责任法〉第55条、第56条的规定》，载《前沿》2012年第10期，第49页。

[73]笔者以北京市海淀区人民法院2000年12月20日至2010年3月24日期间审理的医疗纠纷案件为对象所进行的调查表明，海淀区人民法院在此期间共审理完毕医疗纠纷案件689件，其中移送其他法院审理的4件，裁定撤诉的155件，驳回起诉的13件，调解的112件，其余的405件都以判决方式结案。在这405件中，除了个别案件之外，都能找到对案情作了详细描述的判决书。但是，其他以调解或者裁定撤诉方式结案的284个案件的法律文书大都没有详细描述案情，因此，无法确定医疗行为是否违背了患者意思。在以判决方式结案的405 件医疗纠纷中，通过阅读判决书可知，属于专断性医疗纠纷的有37 件，约占总数的9．1%，全部作为民事案件处理了。

[74]参见马军、温勇、刘鑫：《医疗侵权案件认定与处理实务》，中国检察出版社，2006年版，第51页。

[75]参见马军：《民一庭调研认为审理医疗纠纷案件面临五个难题》，载北京市海淀区人民法院简报，2006年第340期。

[76]参见从言：《南通福利院切除智障少女子宫案一审宣判4人被定罪轻判》，载2006年7月5日《中国法院网》。http：／／www．chinacourt．org／public／detail．php？id＝210486．

[77]人们通常称“肖志军拒签案”，但是，正如苏力教授在案情中敏锐地发现“其实是签拒”（苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期，第4页）所表明的，准确的提法应当是“肖志军签拒案”，肖志军并非拒绝签字，而是已经签字，只是签字的内容是拒绝“做剖宫产手术，后果自负”。

[78]参见袁正兵等：《丈夫拒签手术，产妇胎儿双亡》，载《检察日报》2007年11月23日第1版；此外，上述事件的基本情况还综合了其他媒体的相关报道。

[79]参见李松、黄洁：《孕妇李丽云死亡案一审宣判——无因果关系医院不担责》，载《法制日报》2009年12月19日第9版。

[80]参见李京华：《“丈夫签字拒绝手术致孕妇死亡”案终审宣判》，http：／／nesxinhuanetcm／sciety／2010－04／28／c＿126223htm，最后访问日期：2015年5月18日。

[81]例如，在“肖志军签拒案”的判决中，不应该用因果关系理论来解决，而应该从正面通过适用知情同意原则来直接否定医生的作为（治疗）义务。