专断性医疗行为无疑是民事违法行为,并且,通常也是刑事犯罪,这种看法具有自由主义法哲学的基础。
应该认为,自我决定权是最高的权利,具有绝对价值,因为它是人的自由的核心。人不仅享有生的权利,也享有死的自由。生死问题应该由生命的拥有者自己来决定,只要这种决定没有直接侵害他人和共同体的利益。“个人并不对共同体负有必须生存的义务。”[59]如果一个人应该对自己的生活负责,那么,他就可以自己损害自己,但前提是他把这种自我损害视为对自由和幸福的追求。[60]每一个精神健全的成年人,都有权利自己理解生命,并根据这种理解而行动,即使他把肉体的毁灭理解为生命的升华,或者认为唯有死亡才能摆脱死亡的阴影,如果他不愿意总是生活在死亡的阴影之中。[61]一个人是自由的,这就意味着其意志的内容是不受检查的,谁也没有权利去判断另一个人的意志中是否包含着对该人自己的损害。谁主张自己有权利进行这种判断,谁就有义务使另一个人享受幸福的生活。但是,谁也没有力量使一个自由的人享受生活的幸福或者避免生活的不幸,因为谁也没有力量,也没有这种权利使一个自由的人变成他自己,否则,就根本不存在一个自由的人,一个被他人决定着生活的人压根儿是不自由的。
传统的刑法理论认为,个人不能决定自己的生命和重大健康,没有权力作出关于自己的生命和重大健康的承诺。[62]“在被害者承诺伤害的情况下,对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。”[63]按照这种理论,为了挽救患者的生命和维护患者的重大健康,医生就可以违背患者拒绝治疗的意思,实施专断性医疗行为,否则,就可以构成不作为的故意杀人罪或者故意伤害罪。但是,笔者对这种理论深表怀疑。
对一个精神健全的成年人而言,生命的本质就是自由。如果一个精神健全的成年人在不会对他人和共同体产生直接侵害的情形下明确地宣布放弃生命是自己的真实意思,那么,他人和共同体就应该尊重该人的这种真实意思,就没有权利强要他继续生存,即使是医生,也不应该违背该人的真实意思,对其进行专断性医疗以挽救其生命。在一个精神健全的成年人明确地宣布放弃自己的生命时,医生就不再负有挽救其生命的作为义务,医生不挽救其生命的不作为,就不成立不作为的故意杀人罪或者故意伤害罪。相反,如果医生违背一个精神健全的成年人明确地宣布放弃生命的真实意思,对其进行专断性医疗,那么,就不仅不是救死扶伤,而且是在一个人还能够自由地结束他自己的生命之前就已经谋杀了他,[64]因为医生表面上挽救生命的行为,实际上更早地剥夺了被挽救者的自由,也就是说,使被挽救者提前丧失了生命的本质。现在,日本的更多学者认为:“生命至高无上,维持生命重于一切的价值观并不是人类的普遍真理,谁也没有权限将这种不确实的价值观作为公序良俗强制所有持不同价值观的个人接受,唯有‘人必须维持自己以及他人生命的尊严’的价值观才是人类普遍的真理;人只要没有侵犯的权利,就应当能够选择自己的生存方法并得到法的尊重,在这种情况下如果追究个人选择的合理性就是对患者自己决定权的否定。”[65]
与笔者的上述看法不同,梁根林教授提出:“对人的本质必须从作为具有人格的个体存在与具有社会意义的社会存在两个方面予以解读。虽然人作为具有人格的个体存在,应当具有由自由与人格所决定的自我决定权,基于这种自我决定权,只要不损害他人法益与公共法益,人可以自由地处分包括自己的身体与生命在内的各种个人法益。但是,人作为具有社会意义的社会存在,注定了不可能享有不受社会制约的绝对排他性的自我决定权,人的社会性联系以及由此决定的社会性制约,决定了人对自己的生命与身体注定了不可能享有完全自主决定处分的权利。这种绝对性权利过去没有,现在不会,将来亦不可能存在。因为个体是生命存在的基础,个体虽然应当是具有人格的生命存在,但个体同时也是社会的一员、国家的一员,个人生命的存在以及身体的完整性当然亦包括人作为个体应具有的人格与自由对于国家与社会也是重要的法益。”[66]但是,从“人的社会性联系以及由此决定的社会性制约”这一前提中,并不能必然推论出“个人生命的存在以及身体的完整性当然亦包括人作为个体应具有的人格与自由对于国家与社会也是重要的法益”这一结论。把个人的生命和身体的完整性看成是国家与社会的重要法益,并从这一前提推论出个人没有处分自己的生命和身体的自由,是极权主义者常犯的谬误。人,当然具有社会性联系,也因此要受到社会性制约,这一点儿也不意味着人不能自主地从社会性联系和社会性制约中摆脱出来。举例来说,一个正在服刑的杀人犯通常没有自杀的权利,因为他不能从正常的社会性制约中摆脱出来,然而,即使是正在服刑的杀人犯,如果他因为监狱管理者的凌辱而在不正常的社会性制约中丧失了人格,也有绝食自杀的权利。如果一个国家不允许一个理性的人在不损害他人、社会或者国家的前提下脱离这个国家,去他想去的任何地方,那么,这个国家里就肯定没有自由,也不会有人性尊严。(www.xing528.com)
梁根林教授主张,要用“患者的最佳利益”来限制患者自我决定权的行使,“虽然没有患者的有效同意,甚至违反患者或其合法代理人的明确意愿,或者患者未能充分知悉其病情信息,医师仍得进行合法有效的医疗行为,无论该医疗行为在理论上属于紧急治疗、强制治疗或其他未得患者或其合法代理人同意的医疗行为”。[67]与梁教授的这种主张不同,笔者认为,不能用“患者的最佳利益”来限制患者自我决定权的行使,相反,“患者的最佳利益”是由患者自我决定的,医生不能用自己不同于患者价值观的价值观来决定什么是“患者的最佳利益”。[68]紧急治疗是医生因为无法获得理性患者的明确意思而不得已实施的紧急避险,因此,没有损害患者的自我决定权,是正当的;强制治疗是医生为了防止患者损害他人而依法实施的治疗,是正常的社会约束,也是正当的。但是,除了紧急治疗和强制治疗之外,为了维护“患者的最佳利益”,而将“其他未得患者或其合法代理人同意的医疗行为”变成“合法有效的”,就使患者的知情同意原则变得毫无意义。
梁根林教授还把笔者的“立场、观点与逻辑进一步展开”:“在强制治疗与紧急治疗以外的所有医疗行为中,完全以患者的有效同意为准绳界定医疗行为的正当性,便不仅应当允许医师对不堪极端肉体痛苦折磨的患者根据其有效同意、承诺或请求实施积极安乐死,而且也可以允许医师对无法忍受极端精神痛苦的患者根据其有效同意、承诺或请求实施积极安乐死;不仅应当允许厌世者自杀,而且应当允许他人应自杀者的同意、承诺或请求而加功自杀、帮助自杀;不仅可以得被害人同意、承诺或请求而对其身体进行伤害包括重伤,而且允许得被害人同意、承诺或请求而直接将其杀死。”[69]但是,不能这样展开笔者的立场、观点与逻辑。一个人是否能够自己行使某种权利是一回事,而他人是否能够代替该人行使该种权利则是另一回事。一个完全自由的人有权自杀,只要他的自杀并不损害他人,这种权利就不受他人干涉。如果一个患者不堪忍受极端痛苦的肉体或者精神折磨,他就有权利决定在适当的时间和地点、以适当的方式结束自己的生命,为什么不行?为什么一定要违背他的意志强行阻止其自杀或者甚至把他从自杀中抢救过来,使其继续遭受不堪忍受的折磨?!但是,一个完全自由的人拥有自杀的权利,并不意味着他人有权利代替一个完全自由的人去实现该人自杀的权利。很多权利是不能被他人剥夺的,但是,他人也不能代替权利者去实现它。[70]自杀或者重伤自己的权利正是如此,因为这种权利如此重大,以至于只能由生命或者身体的拥有者自主地实现它,他人的代替行使会改变这种权利实现过程的质量,让它变得不再自由。如果他人知道厌世者患有精神疾病或者误认为厌世者并非真心实意地要离开人世,可以允许他人阻止厌世者的自杀,然而,一旦他人确切地知道一个自由的人正在自主地实现自杀或者重伤自己的权利,那就绝不能认为正发生着什么恶事,不应该以维护他的“最佳利益”为由来加以阻止。
一位佛教上师卡卢仁波切的话是值得倾听的:“人们如果自己认为受了够多的痛苦,希望获准死亡时,就是处在不能称为善或者不善的情况下。我们绝对不能责怪任何人做了那个决定。这不是一种恶业。它只是希望避免痛苦而已,这只是一切众生的基本愿望。另一方面,这也不是特别善的业,……这不能算是结束生命的愿望,而是结束痛苦的愿望。因此,它是无记业(中性的行为)。”[71]
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