理解专断性医疗行为：患者在紧急情况下的治疗选择权

医生违背患者意愿而擅自实施的治疗行为，被称为“专断性医疗行为”。以医生的行为与患者的同意之间的关联性为根据，可以把专断性医疗行为划分为如下三类：第一类是超越患者同意范围的积极治疗，即在治疗行为需要患者有效同意的场合，患者虽然同意医生进行某种治疗，但是，医生超越了患者同意的范围，主动进行了更多的治疗。例如，患者同意医生拔除自己的一颗虫牙，但是，手术结束后，患者却发现手术盘中有两颗牙，患者问医生：“大夫，你怎么拔掉了我两颗牙？”医生回答道：“另一颗牙很碍事，我就先拔掉了，反正它是智齿，没什么用。”第二类是完全违背患者意愿的积极治疗，即在治疗行为需要患者有效同意的场合，患者在理解了医生充分的说明后，明确和认真地拒绝医生进行某种治疗，但是，医生却违背患者的意愿，强制地进行了治疗。例如，一位画家在医院住院时被检查出患有骨髓癌，医生告诉画家：“你的右手小臂患有骨髓癌，如果不及时切除小臂，半年后就会死亡。”画家认真地回答道：“我必须用右手画完我生命中最值得完成的一幅画，她饱含了我生命中全部的爱和期待，请一定让我画完，即使只能活半年！”但是，为了挽救这位画家的生命，医生还是在他熟睡时给他注射了一针麻醉剂，然后切除了画家的右手小臂。这位画家又因此多活了二十年，但是，每天都以泪洗面地注视着那半幅画，痛不欲生。第三类是没有满足患者意愿的拒绝治疗，即在治疗行为需要患者有效同意的场合，尽管患者强烈要求医生进行某种治疗，但是，医生却拒绝满足患者的意愿，不给患者进行患者所期待的治疗。例如，患者因为咳嗽到医院治疗，医生却要给患者做剖宫产手术，患者不同意，只强烈要求医生给她治疗重感冒，医生拒绝了患者的要求。

关于如何处理专断性医疗行为，在我国大陆刑法学界存在不小的分歧。主流学说认为，专断性医疗行为仅仅属于民事违法行为，并不构成刑事犯罪；少数学说认为，专断性医疗行为当然具有民事违法性，但是，在严重情形中，专断性医疗行为也具有刑事违法性，完全可能构成刑事犯罪；也有学说认为，专断性医疗行为通常只具有民事违法性，仅在例外情形中，才具有刑事违法性，应当承担刑事责任。

1．仅属民事违法但不可能构成刑事犯罪说

医生实施的专断性医疗行为，违背了知情同意原则，属于民事违法行为，应当承担赔偿责任，这在我国大陆的民法学界是没有争议的。^[40]在我国大陆，不少著名刑法学者也认为，专断性医疗行为仅仅属于民事违法行为，并不构成刑事犯罪。

刘明祥教授认为，“专断的治疗行为之所以阻却违法性，是因为它属于紧急避险”^[41]“专断的治疗行为是为治疗患者的疾病，采取适当的医学手段而实施的，实质上是有利于患者身体健康的行为，不能仅从形式上看待为病人做外科手术的行为是伤害了病人的身体，这如同将出现故障的汽车零部件拆下来修理不能说是毁坏财物一样。否则，就是混淆了是非界限。问题在于做善事也得讲究适当的方式，不能不尊重对方的意愿，特别是在强调尊重个人自己决定权的今天，为病人治病也必须充分尊重其意愿。但专断的治疗行为即便是违法，也只是具有民事违法性，不具有刑事违法性，不可能构成伤害罪”。^[42]但是，刘明祥教授明显混淆了“专断性医疗行为”与“紧急医疗行为”。尽管“紧急医疗行为”也是医生在未获得患者同意的情况下实施的，但是，它是医生在无法获得患者同意的紧急情况下，不得已而实施的抢救行为；而在“专断性医疗行为”的场合，医生或者明显地违背了患者的意愿或者本来能够获得患者同意却未获得患者同意，擅自实施了治疗行为。即使情况紧急，需要立即治疗，但是，患者在完全自由的状态下已经明确表示不同意治疗时，医生故意违背患者的意愿，擅自治疗的，也不是“紧急医疗行为”，而是“专断性医疗行为”，不能成立正当的紧急避险。并非任何修理出现故障的汽车的行为，都不能说是毁坏财物。一辆“出现故障的汽车”的车主只愿意把该车作为“出现故障的汽车”珍藏起来，而好心的邻居竟然故意违背车主的意愿，擅自拆下该车原有的老部件后，换上了完全不同的新部件，使该车能够毫无故障地开动起来，但是，却因此使该车完全丧失了珍藏价值，这种修理又怎么不是毁坏财物呢？

谢望原教授提出了一种更为激进的主张，他认为，医院负有对危重病人的紧急救助义务，即使违背患者的意愿，也要实施抢救患者生命的医疗行为，否则，就可能构成过失致人死亡罪。因为1998年颁布的《中华人民共和国执业医师法》第24条明确规定：“对危急患者，医师应当采取紧急救助措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”所以，医师抢救病人的责任是不用质疑甚至是无条件的，不以患者的同意为前提。^[43]但是，在患者及其家属明确表示拒绝治疗的情形中，认为医院或者医生仍然负有即使违背患者的意愿也要对危重病人进行抢救的义务，否则，就可能构成过失致人死亡罪，是极其不合适的。在医疗机构必须就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任的前提下，^[44]如果患者及其家属明确表示拒绝治疗后，还要求医生强行治疗患者的话，那么，即使治疗成功，医生也要承担民事赔偿责任，一旦治疗失败，医生就要承担刑事责任，医生就会“比窦娥还冤”。^[45]在美国法中，只要患者已经了解了后果，明确拒绝治疗，医院就无权也没有义务强加患者不想获得的医疗。^[46]在日本法和中国台湾地区有关规定中，“有正当理由者”可以免除紧急救治义务。^[47]问题在于，患者及其家属明确表示拒绝治疗的意思，是否属于可以免除紧急救治义务的“正当理由”？按照德国的实务意见，病患同意之后又改变意思，或者清楚地撤销同意，即使患者可能遭受严重的伤害甚至死亡，医生也必须停止手术。^[48]只有在无法获知患者及其家属的真实意思时，也就是说，在紧急医疗中，谢望原教授的主张才是妥当的。

2．既属民事违法也可能构成刑事犯罪说

在笔者看来，专断性医疗行为既不同于紧急医疗行为^[49]，也不同于强制医疗行为^[50]。所谓专断性医疗行为，仅仅指在治疗行为需要患者有效同意的场合，医生违反患者的意愿，在缺乏患者有效同意的情况下，擅自进行的治疗行为。在专断性医疗行为的情形中，医生的治疗行为需要获得患者的有效同意，医生在实施治疗行为之前也完全能够获得患者的有效同意，医生却未获得患者的有效同意，甚至违背患者的意愿，擅自实施了治疗行为。

专断性医疗行为不仅具有民事违法性，而且，完全可能构成刑事犯罪。^[51]在没有满足患者意愿的拒绝治疗的场合，如果医生已经接受了患者的治疗要求，却不满足患者的意愿，拒绝治疗的，只要存在治疗的必要性和可能性，医生对不治疗存在故意或者过失，就应该针对患者由于未获得治疗所遭受的损害，追究医生故意或者过失的不作为犯的刑事责任；在超越患者同意范围的积极治疗场合，即使医疗行为本身具有医学的适应性，也符合医疗规则，并且取得了治疗效果，只要医生能够获得却不获得患者的同意，并且损害了患者的生理机能，也应当针对治疗行为所造成的结果追究医生的刑事责任。例如，甲因近日腹部时感阵疼，到某大医院求诊，由内科医师乙负责诊治，经超声波照射，并切片检查后，发现其子宫壁长有一颗肌腺瘤。为避免癌细胞继续扩散，获得甲的同意后，乙医师决定将该肌腺瘤切除。但是，在进行切除手术的过程中，乙医师发现癌细胞已经扩散，于是，未经甲同意，擅自将甲的子宫一并切除。在这种情形中，乙医师未获得甲的同意，并且不存在紧急状态，因此，不能阻却违法，应当承担重伤罪的刑事责任。^[52]在完全违背患者意愿的积极治疗的场合，即使医疗行为本身具有医学的适应性，也符合医疗规则，并且取得了治疗效果，只要损害了患者的生理机能，例如，为了挽救画家的生命而切除了他用于绘画的右手，也应当针对治疗行为所造成的结果（右手的切除）追究医生的刑事责任。一个理智健全的成年患者在获得医生明确和充分的毫无保留的说明后，仍然宁愿牺牲健康甚至生命而拒绝某种治疗，医生却违反患者的意思而任意进行治疗，并且改变了患者的身体构成（失去了右手），就不仅侵犯了患者的自我决定权，而且，损害了患者的生理机能，应当构成刑法上的故意伤害罪或者过失致人重伤罪。^[53](www.xing528.com)

在专断性医疗行为的场合，如果医生实施的医疗行为本身没有损害患者的生理机能，但是，给患者造成了严重的精神痛苦时，只要医生可以避免给患者造成严重的精神痛苦，却故意或者过失实施了医疗行为的，也应该以独立罪名追究医生的刑事责任。罗克辛教授认为：“只要德国刑法典没有包含专横的治疗手段的行为构成，就像在1962年刑法典草案中所规定（第162条）的那样，就存在着一种不可推卸的刑事政策需要，通过第223条把关于自己身体完整性的自决权，看成是共同受到保护的，也就是在同意不存在的时候，要由于身体伤害而受惩罚。”^[54]但是，在这种情形中，由于医疗行为本身没有损害患者的生理机能，因此将其作为伤害罪来处罚就不符合伤害罪保护人体健康的规范目的。在这种场合，侵犯的仅仅是患者的自我决定权。因此，应当借鉴《奥地利联邦共和国刑法典》第110条的规定，将这种没有损害患者生理机能的专断性医疗行为规定为独立的犯罪类型。2002年10月修订的《奥地利联邦共和国刑法典》在分则第三章中规定“侵害自由的应受刑罚处罚的行为”，其第110条以“擅自的治疗行为”为罪名，明确规定：“（1）未经被治疗人同意，即使是根据医学规则进行治疗的，处6个月以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。（2）行为人认为，延缓治疗会危及被治疗人的生命或健康，因而未征求被治疗人的同意的，只有当想象的危险未发生，且给予必要的注意（第6条）能够知道危险不会发生的，始可依本条第1款处罚。（3）被擅自治疗之人要求追诉的，始可对行为人进行追诉”。^[55]

当然，应当从两个方面限制专断性医疗行为的处罚范围。第一，根据案件的具体情况，如果专断性医疗行为给患者造成的身体或者精神的损害较小，例如，专断性医疗行为仅仅造成患者为期几天的视力下降，几天过后，视力得以完全恢复，那么，就不具有值得处罚程度的违法性（可罚的违法性），可以排除作为犯罪成立要件的违法性，不成立犯罪。^[56]第二，根据案件的具体情况，如果医生在专断性医疗行为的实施上责任轻微，那么，即使专断性医疗行为给患者造成了比较严重的身体或者精神的损害，也不能追究医生的刑事责任。例如，一名25岁的未婚女青年要求医生给她进行妇科检查，在医生告知她医院不对未婚女青年进行妇科检查时，她却坚持要求进行妇科检查，结果，在医生使用内窥镜进行检查时，导致她处女膜破裂。在这个案件中，虽然医生没有详细说明对未婚女青年进行妇科检查所存在的风险，存在一定的责任，但是，被害人“亦有一定的过错”，^[57]因此，不宜追究医生的刑事责任。

3．原则上属民事违法例外地构成刑事犯罪说

在与笔者的论争中，梁根林教授提出了“以民法规制为原则、以刑法规制为例外”的法律规制体系。

但在笔者看来，梁根林教授的观点与刘明祥教授的观点并无区别。“不具有医学适应性或医疗常规性的专断性医疗行为，如果造成伤害结果的，完全可能构成故意伤害罪，如果出于过失而造成重伤或死亡的，则可能构成过失致人重伤或死亡罪”^[58]，这一说法当然是正确的，但是，在这种情况中，并不特别涉及知情同意原则，即使存在患者的同意，医生实施不具有医学适应性或医疗常规性的行为，造成伤害结果的，也完全可能构成故意伤害罪，如果出于过失而造成重伤或者死亡的，则可能构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。这属于一般的故意犯罪或者过失犯罪的问题。

“具有医学适应性与医疗常规性的医疗行为，无论是否达到了治疗目的，均不存在对患者人身刑法意义上的伤害，而只存在对患者自主决定权的侵犯，不宜追究医师对该医疗行为的刑事责任，充其量只能追究医师侵犯自主决定权与造成伤害结果的损害赔偿责任。”在这种情况中，才特别涉及知情同意原则，也就是说，虽然具有医学适应性，医生的治疗行为也符合医疗常规，却违背了患者的意愿，并且损害了患者的生理机能。针对这种情况，一方面认为“无论是否达到了治疗目的，均不存在对患者人身刑法意义上的伤害”，另一方面又认为充其量只能追究“造成伤害结果”的损害赔偿责任，这与刘明祥教授用“修理故障车”的例子所表达的观点并无两样。

“而如果此等专断的医疗行为并未造成患者生理机能损害，只是因违反患者的自主决定权而给患者造成精神痛苦的，则仅得通过民事诉讼请求精神损害赔偿”，针对这种情形，笔者认为，既然医生违背患者意愿，给患者造成严重的精神痛苦，就应当以独立罪名追究医生的刑事责任，梁根林教授则认为，侵犯患者的自主决定权，无论给患者造成多么严重的精神痛苦，也只能通过民事诉讼请求精神损害赔偿。但是，决不能认为对自我决定权的严重侵害不值得用刑罚来处罚，强奸罪是一个很好的例证，在很多情形中，强奸行为并未造成被害人生理机能的损害，而是仅仅损害了被害人自我决定实施性行为的权利，尽管如此，强奸行为值得用刑罚来处罚却是无可争议的。在没有损害患者生理机能的专断性医疗行为中，例如，医生给由于宗教信仰而拒绝输血的患者强制输血，也可能给患者造成严重的精神痛苦，值得用刑罚来处罚，只是因为医生具有给患者治病的善良动机，主观上没有敌视法规范，而仅仅需要动用较轻的刑罚。