患者无同意能力时监护人与近亲属的同意权限及欺诈强迫下的无效同意探讨

医生的说明和患者的知晓都是为患者的同意服务的。当患者知晓医生说明的内容之后，就会面临多种选择，是拒绝还是接受医生的治疗？选择何种治疗方案？是否一直由该医生治疗？等等，这时就产生了患者的同意问题。

1．同意的主体

同意的主体，第一是患者，即医疗行为的直接承受者。但是，只有在患者具有同意能力时，患者才能成为同意主体。所谓同意能力，是指能够理解医疗行为的性质并且接受相应后果的能力。美国大多数州都规定：14 周岁以上的青少年有能力理解治疗方案的，包括它的风险、益处、可选择的其他方案等，有权不经其父母同意而自己同意接受治疗。^[33]英国法律也认可未满16 岁者或者具有“Gillick”能力的未成年人，若医师判断其能理解治疗行为的效果或者危险，就有不经父母同意而自己决定医疗行为的能力，父母不能干涉。^[34]但是，把同意能力视为只是具有理解医疗行为的性质的能力，可能并不充分，还需要具有能够接受相应后果的能力。一个能够理解堕胎性质的16岁少女，可能缺乏接受堕胎后果的能力，因此，医生在对该少女实施堕胎手术时需要其监护人的同意。在一种合法的程序之下，患者的同意不应损害他人的利益，而这一点只有在患者自己能够理解医疗行为的性质并且接受相应后果的能力时才可能实现。

第二是在患者没有同意能力时，患者的监护人或者近亲属是同意的主体，但是，患者的监护人或者近亲属仅仅在保护患者最佳利益的限度内，才能代替患者行使同意权。“在患者、医疗机构和患者的近亲属三角关系之间，不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权，如果不能取得患者的意见，只能取得其近亲属的意见，医疗机构如何采取紧急救治措施应有一定的判断余地，在患者近亲属的意见重大且明显地损害患者利益时，医疗机构应当拒绝接受患者近亲属意见。”^[35]

问题是，在患者具有同意能力时，患者的近亲属也可以不顾患者的意思而擅自行使同意权吗？一位女性在丈夫的陪伴下去医院治疗时，医生告诉她需要做手术，以便切掉长在她乳房内的一个小肿瘤，否则，会转变为癌症，她同意了，但是，她坚决不同意切除乳房，即使已经患上癌症。在手术前，医生告诉她丈夫，他妻子已经患上乳腺癌，征得其丈夫的同意后，切除了她的整个乳房、胸大肌以及淋巴结，目的是减少复发的可能性。该女性第二天醒来后，发现自己胸部平坦，乳房不见了，非常气愤，责问医生有什么权利切除她的乳房？丈夫签字有什么用，能代表她自己吗？即使患上乳腺癌，自己宁死也不愿做切除乳房的手术。^[36]《中华人民共和国执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”“医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”但是，这是对不同情形中同意主体的规定，解决的并非相同情形中同意权的归属问题。应该认为，“征得患者本人或者其家属同意”是指在患者本人具有同意能力时必须征得患者本人同意，在患者本人不具有同意能力时必须征得其家属同意。不应把该法中规定的“征得患者本人或者其家属同意”理解为“即使具有同意能力的患者本人反对，只要征得患者家属同意就行了”，这样理解完全违背了知情同意原则保护患者自我决定权的目的。因此，由我国卫生部颁布、于2010年3月1日起施行的《病历书写基本规范》第1条第1款的规定是妥当的，即“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字”。

2．同意的内容

在内容上，同意包含了患者对医疗行为的“接受”和“拒绝”。在汉语中，“同意”往往表示“接受”。根据“知情同意法则”，患者在知晓医生充分说明的内容之后，有权作出符合自己意愿的医疗选择，既可以“接受”，也可以“拒绝”医生的治疗。英美判例法明确指出了病人享有拒绝的权利，“英美法以彻底的自我决定为开端。这可以推断出每个人都被看作是他自己身体的主人，并且，如果他具有健全的心智的话，他可以明确地拒绝施行挽救生命的手术或者其他医学治疗”。^[37](www.xing528.com)

3．同意的方式

患者的同意必须以某种客观方式表达于外部，如果患者仅仅具有内心的赞同，却未将自己的意思展现出来，则无法在法律上正确认定，难以发挥真实的法律效果。患者表达同意的方式，既可以是明示的，也可以是默示的。明示的同意包括书面同意和口头同意两种方式。刑法上注重的是同意的存在，并不以书面材料作为认为存在同意的唯一依据。但是，根据《中华人民共和国侵权责任法》第55条的规定，医生在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，必须取得患者的书面同意。

4．同意的时间

医生应当在实施医疗行为之前获得患者的同意，患者在医疗行为实施之后作出的同意，很可能是“生米煮成熟饭”后的不得已忍受，即使视为推定的同意，也并非没有问题，在涉及患者重大法益的医疗行为中，不应允许在患者具有同意能力时不积极获得患者的同意，却轻易地由第三者推定患者存在处分自己重大法益的意思。

5．同意的状态

知情同意原则要求患者在知晓医生充分说明后的自由状态下表示同意，作出同意完全是患者（或者其监护人、近亲属）的自愿行为。患者受到欺骗或者强迫而不自愿作出的决定，不具有同意的效力。但是，并非因为欺骗导致的任何认识错误都必然使同意无效，只有当患者因为欺骗或者强迫而陷入“法益关系的错误”时，即患者对所放弃的法益的种类、范围和危险性产生了错误认识，才影响到同意的效力。^[38]