解析刑法在任意出具和处置医学文书中涉及的问题

医学文书和医学材料是医疗活动过程中极其重要的医学凭证和法律证据，这需要医师慎重对待和妥善保存，否则极易诱发医患冲突，导致医疗纠纷。医师在医学文书和医学材料上较易产生下述几种异常行为：一是医师不实记载医学病历等文书证件；二是医师销毁、隐匿和修改病历等医学文书；三是医师出具不实的医学证明材料。

1．医师不实记载医学病历等文书证件涉及的刑法问题

从医学实践来看，这种不实记载的情况可以表现为：为了避免对自己的不利，医师私下篡改医学病历和材料；护理人员私下修改护理记录，医生在删改处盖章；主治医师涂改住院医师或实习医生病历或没有在修改处加盖签章；医师伪造医学临床的各种检查数据，将其他病患者的数据移花接木，等等。对于医师不实记载医学病历等文书的，有的国家刑法对此设有独立的刑事条款应对。如德国《刑法》第348条“虚伪记录”规定：有权制作文书的公务员，在其职权范围内，对法律上的重要事实作虚伪记录，或在公开的登记册或书籍中作虚伪记载的，处5年以下自由刑或罚金，犯本罪未遂的，亦应处罚。意大利《刑法》第480条“公务员伪造证明书或许可证之内容”规定：公务员执行职务时，对以文书证明真实性之行政官署证明书或许可证之事实，为虚伪之证明者，处3个月以上2年以下徒刑。日本《器官移植法》第10条对器官移植中“记录的制作、保存以及查阅”规定：（1）医师进行第6条第2项规定的判定、该条规定的器官摘除或者使用该器官的移植手术的时候，必须根据厚生劳动省令的规定，对“判定等”作出书面记录。（2）由所在医院或者医疗所就职的医师制作前项记录的时候，由该医院或者医疗所的管理者保管5年；前项记录是由所在医院或者医疗所以外的医师制作的时候，由该医师保管5年。（3）提供移植手术使用器官的家属或者其他厚生劳动省令允许的人要求查阅上述记录的时候，除根据厚生劳动省令的正当理由以外，根据前项规定保存第一项规定记录的人在确保该记录中不包含不法侵害个人权益的情况下，可以提供厚生劳动省令规定的内容供其查阅。第23条第2项对因此带来的刑事责任作了规定：违反第10条第1项规定制作记录，或者制作虚伪记录的；或者违反该条第2项规定保存记录的，处以50万日元以下的罚金。同时，日本《刑法》第231条又规定了“制作虚伪私文书罪”，医师、牙科医师或者助产妇，以行使为目的，在诊断书或者证明人的出生、死亡或者死产的文书上作虚伪记载的，构成犯罪，处以3年以下惩役、禁锢或者20万元以下罚金。

我国刑法并没有直接设立类似“制作虚假诊断书罪”，《刑法》第280条第1款把文书限定为国家机关的文书，即“公文”，因而这种情况下在我国多半是不会按照刑事方法处理的，从这个角度看，暴露出刑法立法的缺憾。我国刑法仅仅对国家机关的文书予以特殊保护，对这之外可能涉及重大权益的文书则按照非刑事办法处理，未免厚此薄彼。我国刑法亦有必要将医学中的文书纳入完善保护的范畴。

2．医师销毁、隐匿和修改病历等医学文书涉及的刑法问题

另外，医学临床上还容易出现擅自修改医学记载，销毁、隐匿或修改原始医学记录等情形。对此，相关法律有禁止规定，如“条例送审稿”第72条规定：医疗机构或者其他有关机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生计生行政部门责令改正，给予警告，可以并处5万元以上10万元以下罚款；情节严重的，由原发证部门吊销其执业许可证，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应处分，直至由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书：（1）承担尸检任务的机构没有正当理由，拒绝进行尸检的；（2）篡改、伪造、隐匿、销毁病历资料的。《执业医师法》第37条规定，医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的……(www.xing528.com)

但是“条例送审稿”并没有明示“篡改、伪造、隐匿、销毁病历资料的”是否可能成立刑事犯罪。《执业医师法》虽以附属刑法规定模式指出，隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的可能成立刑事犯罪。但是，按照我国刑法的规定，这种情形难以得到处理。我国刑法关于“隐匿”和“销毁”的对象主要为：会计凭证、会计账簿、财务会计报告；账簿、记账凭证隐匿；邮件、电报；罪证；信件、邮件、电报。关于“伪造”的对象主要为：公文、证件、印章；居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件；货币；发票；武装部队车辆号牌等专用标志；信用卡；金融票证；国库券或者国家发行的其他有价证券；股票、债券；金融机构的经营许可证或者批准文件；交易记录；账簿、记账凭证；注册商标标识；有价票证；证据；护照、签证；检验和检疫结果等。依照我国刑法的规定，“伪造”的对象限于公文书，而医疗文书只是证明某患者个人医疗状况的私文书，换句话说，医院针对患者的病情和手术出具的检查报告、医疗病历以及医疗手术书等医疗材料只是证明该患者个人病情信息的私人文书，而我国刑法并没有处罚私文书的刑法规定。这说明《执业医师法》第37条的“附属刑法”规定并不真的具有刑法功能，这只具有一种宣告式功能，不具有实质上的刑法意义。这样，“依法追究刑事责任”便成为一句空谈，导致刑事法与医师法之间的脱节和冲突，不利于有效保护医疗信息和患者隐私。

3．医师出具不实的医学证明材料涉及的刑法问题

“条例送审稿”第71条规定：参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依法给予相应处分，直至由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

按照《刑法》第229条的规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处……本条虽然没有明示“医师”，但是一旦医师参与医疗事故技术鉴定，那么医师的职责就不再是单纯的医疗行为了，还是一种中介鉴定行为，医师可以利用自己的医学优势居中判断所发生的医疗事故责任大小、医疗事故责任的分配等事项。如果其在鉴定过程中作假，则当然成立“提供虚假证明文件罪”。