案例：2007年11月21日4点左右，在北京打工的肖某某带着已有9个多月身孕的妻子李某某来到北京朝阳医院京西分院，要求治疗感冒。医生经过诊断，发现肺炎已经导致产妇的心肺功能严重下降，必须马上进行剖宫产。开始李某某不同意手术，其病情加重陷入昏迷后，无法自主表达。此时，肖某某拒绝签署手术单。医院已经免费让孕妇住院，但肖某某仍不同意签字，并拒绝相告李某某其他亲属的联系方式。在请示了主管部门后，医生只能动用药物急救，不敢“违法”进行剖宫产手术。21日晚上7点20分，22岁的孕妇因为严重的呼吸、心肺衰竭而不治身亡。对本案可以从道德、法律、人性、体制等多方面进行解读，但本文关注的是：本案究竟是谁有承诺权来决定是签字还是不签字？在这种紧急情况下，医生可否实施紧急情况下的专断治疗行为，如果因此给患者带来伤亡，院方或者医师是否需要承担责任？
对专断治疗，学界基本上是在等同意义上使用“专断治疗”和“专断医疗”，对于其含义，存在狭义和广义之争。狭义的专断医疗是指在非属于强制医疗和紧急医疗的情况下，医生应当并且能够获悉病人的意思，却置病人意思于不顾而擅自实施的医疗行为；广义的专断医疗则涵盖了强制医疗、紧急医疗和狭义的专断医疗。[10]作为专断的治疗行为，必须具备哪些条件才允许实施，各有各的说法，其至少应该包括：（1）未经患者或其代理人同意；（2）施行手术或特殊治疗有可能挽救病人生命，并产生良好的治疗效果。换言之是为了有效治疗患者。为此，医师须举证证明其医疗管理行为是旨在保护患者的利益。是否有利于患者利益，应以该医疗行为是否具有医学适应症、符合医学常规为判断标准。[11]
专断治疗的行为究竟是一种侵害患者自我决定权的民事不法行为还是一种犯罪行为，专断治疗的行为是否构成犯罪，这在德、日等国家的理论和实务上认识并不完全一致。德国的判例坚持尊重患者自我决定权的立场，认为违反患者的意思实施的伴有身体伤害的治疗行为即使存在医学上的适应性、具有治疗性、符合医学标准，也要作为伤害罪来处罚；在德国学理界，多数人认为患者的同意不是阻却医生治疗行为符合伤害罪构成要件的唯一根据；少数人则同意判例的立场，认为不存在患者的同意时，医生的治疗行为符合伤害罪的构成要件。日本的判例多数将其作为民事侵权行为来对待，鲜有将其作为刑事案件来处理的情形。[12]在讨论治疗行为的犯罪问题时，日本学理有治疗侵袭非伤害罪说和治疗侵袭伤害罪说之争，其中，“非伤害罪说”又有两种主张，一种观点认为不管成功还是失败，适当的治疗侵袭都不是伤害罪，另一种观点认为仅仅失败时承认构成符合伤害罪的构成要件，但是有承诺的话则阻却违法性，这种情况下成立过失伤害罪。该说又进一步演变为以下主张：失败时以及肢体切断时是伤害罪，但存在承诺或治疗行为其他要件充足时则阻却构成要件或者阻却违法性。[13]“伤害罪说”显然采纳了德国判例的立场，认为专断医疗行为在刑法上成立伤害罪、过失致死罪，有时也成立杀人罪。[14]
在我国学界也存在这种观点的对立，一种观点主张“非罪说”，认为只要以治疗为目的而实施的，采用的是医学上适当的手段、方法，并且为社会一般公众所认同，只要实质上对患者的身体健康有益，就应认定为没有违法性，即便专断的治疗行为是违法的，也只是具有民事违法性，不具有刑事违法性，不可能构成伤害罪。[15]专断医疗侵害的只是病人的自我决定权，专断医疗入罪化在我国现阶段不具有必要性和可行性。[16]另一种观点则主张专断的治疗行为具有刑事可罚的必要性，立足于个人自决与意思自治的立场，即便医疗行为符合患者的最佳利益和医疗准则，甚至没有造成伤害结果，只要违反了患者的意愿，也应当认定为是一种专断的医疗行为，不仅不能正当化，而且可能构成犯罪。即便医疗行为本身具有医学的适应性，也符合医疗规则，并且取得了治疗效果，只要损害了患者的生理机能就应构成刑法上的伤害罪。[17]当然，如果专断医疗行为给患者造成的身体或者精神的损害较小或者医生在专断医疗行为的实施上责任较轻，就要抑制刑事处罚。(www.xing528.com)
专断的治疗行为是否符合伤害罪的构成要件不可一概而论，在一些场合下可能符合伤害罪的构成要件，而在另外一些场合下又不符合伤害罪的构成要件。如果医疗行为本身损害了患者的生理机能而且医疗行为本身不具有医学上的适应性和妥当性时，那么可以考虑对该医疗行为追究刑事责任；但是如果医疗本身具有医学上的适应性，符合医疗规制，取得了治疗效果，但是损害了患者的生理机能的，一般不应追究刑事责任，可以予以民事途径解决。从刑法角度看，成功的专断治疗行为不构成伤害罪，也不构成它罪；失败的专断治疗行为虽然符合伤害罪的客观构成要件，但只有在违反患者明确意思时才承认过失犯的构成要件该当性和违法性，即违反说明义务时原则上应不构成犯罪，只有在确实无视自我决定权并因此产生关联时，才承认过失伤害、过失致死罪的构成要件。[18]对此，认为不构成伤害罪可能更妥当。一般认为，治疗行为须得到伤病者或其保护人的同意，违反伤病者意思进行的所谓专断的治疗行为是违法的，甚至构成犯罪。有的国家刑法还对这种行为单独设有处罚规定，如奥地利《刑法》第110条规定：“（1）未经他人同意而依医学上之规则为诊治者，处6个月以下自由刑或科360日额以下之罚金。（2）行为人未接受被治疗人同意而为之治疗，因恐治疗迟延将严重地危及被治疗人之生命或健康，如所想象之危险不存在且行为人予以必要之注意即知其不存在者，依第（1）项处罚。”但是，这并不意味着专断的治疗一概不被允许。相反，国外学者一般认为，在紧急情况下实施的专断治疗，特别是产生了良好的治疗效果时，足以排除行为的违法性。但是，下述情况可以成为阻却专断医疗犯罪化的事由，一是患方滥用同意权。专断医疗的前提在于医方侵犯了患者的知情同意权，即在欠缺患者同意的情形下实施了医疗行为，但是这种权利的行使必须在法律容许的界限之内，超过了这个界限就是滥用权利。二是法律规定的强制性医疗行为。对于某些特定疾病，出于公共安全和公共利益的需要，法律规定必须对患者进行强制医疗，而不论患者的意思如何，如对精神病人的强制治疗、对吸毒人员的强制戒毒等。
就以上肖某某“拒签”案来看，学界有不同看法，较为极端的观点认为，医院负有对危重病人的紧急救助义务，即使违背患者的同意，也要实施抢救患者生命，否则就可能成立过失致人死亡罪。因为1998年颁布的《中华人民共和国执业医师法》第24条规定“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”，所以医师抢救病人的责任是毋庸置疑甚至是无条件的，不以患者的同意为前提。[19]表面看来貌似合理且正当化，但是医生紧急时的救治义务并非绝对的，在存在正当理由时可以免除紧急救治的义务。日本法规定医师有正当理由时可以不负担“接受应诊义务”，我国台湾地区有关规定也有类似的规定。喀麦隆《刑法》更是将“医疗行为”作为免责条款，喀麦隆《刑法》第286条（医疗行为）规定，对正在接受治疗的病人，以及被监护的人实施正常的医疗行为以及合法的监护行为的，不适用本法有关伤害罪的规定，对不具有表达能力的病人，在实施医疗行为前，可以征得其配偶或其监护人的同意，但实施的医疗行为对病人没有危险且不能联系其配偶或其监护人的，也可以在没有征得同意的情况下实施该医疗行为。
一般情况下，患者有权拒绝治疗，但这种拒绝权必须在患者有理智决定、法律允许、医生讲明利害关系之后，符合公序良俗的情况下，方可使用行使。虽然如此，但在下列情况下，主治医生和医疗机构可以行使特殊干涉权：（1）拒绝治疗将给患者带来严重后果或不可挽救的损失；（2）拒绝治疗的决定是无行为能力或限制行为能力人作出的；（3）患者的精神情绪处于极不稳定状态下作出了这种拒绝治疗的决定；（4）在药物对思维、认识能力产生影响作用下所作出等特殊场合。对此我国相关法律进行了认可，《医疗机构管理条例》第33条规定：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。我国2010年通过的《侵权责任法》第56条也规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。从本例来看，患者本人李某某被送进医院时意识尚清楚，肺部严重感染、喘息样呼吸，怀孕近足月，医院经诊断认为必须行剖宫产手术。李某某表示拒绝剖宫产手术。随着病情的发展李某某的意识变得模糊起来，医务人员在对肖某某进行充分的利害关系说明之后其仍然拒绝手术治疗，并称用药治感冒即可。那么，此时此刻患者的知情同意权中的同意权是否有效呢？在本案中，患者及肖某某对医院要求实施“剖宫产手术”的理解不到位，因为：患者本人及其丈夫文化水平低下，医学常识匮乏；肖某某对医院极不信任；当时肖某某所处的应激环境，其精神情绪处于不稳定状态；拒绝治疗对患者造成不可挽回的损失，有违于公序良俗。由于理解的问题肖某某作出了不明智的决定。从保障患者生命权的根本利益出发，此时肖某某的知情同意权的行使是无效的。在这种情况下，需要医生行使特殊干涉权。
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