刑法问题分析：放弃治疗的法律视角

案例：2009年11月3日上午，5个月大的徐宝宝被父母送至南京儿童医院。医院初步诊断病症为眼眶蜂窝组织炎。住院后至4日凌晨，患者病情迅速恶化，值班医生毛某某当晚打网络游戏而疏于治疗，并且对家属的再三恳求态度恶劣，未能积极有效地抢救小孩，导致幼儿在早晨7时30分死亡。^[2]

当患者生命垂危被送到医院需要紧急救治时，只要医生立即施救则可以使患者脱离生命危险。可是医学实践中却往往出现医生拒绝救助的情形，有的医师会建议将患者送往其他医院，在转院过程中，患者病情进一步恶化或者直接死亡；有的医师则干脆不予理会，直接诱发患者的死亡。上述“徐宝宝事件”即属于典型情况。对此如何看待，这涉及医生违反紧急救助义务是否值得动用刑法的问题，是构成刑法上的杀人罪，还是构成过失致人死亡罪抑或只要采取其他方式解决即可。

放弃治疗是以患者生命健康利益为主的多方利益矛盾相互作用的产物，是众多客观现实与主观选择交织在一起所形成的临床医学关系。从医院情况来看，放弃治疗既包括对普通疾病以及危重病抢救和治疗的放弃，也包括对安乐死和尊严死的选择与实施。从实践情况来看，放弃治疗的主体可能是患者本人或家属，也可能是医方或者其他相关机关，这里只是单独分析医方放弃救治关涉的法律责任问题。由于医方处在治病救人的最前沿，在目前医患关系较为紧张的情况下，稍有不慎便可能招致医患冲突。在实践中，医方的放弃治疗行为很容易受到非议，围绕医方放弃治疗的行为学界有不同看法。在日本，对于医师违反“接受应诊义务”时是否构成犯罪并需要承担刑事责任的问题，存在否定和肯定观点的对立：肯定说认为，当医生的拒绝诊疗仅仅造成死伤结果时，在能够预见并且可避免的结果的范围内，可能成立业务过失致死伤罪。不接受应诊本身如果存在非常恶劣情形时应该保留成立不作为犯的余地。^[3]否定说认为，诊疗义务成为行政上的义务，是因为认可了医师独占医疗业务的医师证照制度而形成的反射效果，因此，诊疗义务是医师对于国家的义务，并不是要求诊疗者个人得以根据此规定而获得接受各个医师治疗的权利。^[4]即便因违反应诊义务而导致病患者之病情恶化甚至死亡的，原则上该作为义务的违反不构成杀人罪、伤害罪，甚至业务过失致死罪和保护者遗弃罪。^[5]类似争鸣在我国台湾学界也存在着，也不外乎肯定和否定两种观点的对立，肯定说认为违反紧急救治义务，医师可以成立刑法上的不纯正不作为犯。^[6]否定说认为单纯违反紧急救治义务的不作为在义务违反上与杀人的积极行为不具有同等价值，因而难以认定成立不纯正不作为犯罪。^[7]这种对立的看法在我国刑法学界当然也存在。(www.xing528.com)

那么如何看待医师放弃治疗和放弃救助的性质呢？一方面，医生主动放弃治疗与医生的契约义务相矛盾，从民法上讲，医疗行为是医疗契约中的院方给付行为，病人挂号就诊，院方接受就诊义务，双方契约已经成立。所以说，院方主动放弃治疗不仅属于单方面违约，而且也违背我国医疗卫生事业的服务宗旨，情况严重的话可以认定为医疗事故罪，至于是否会因为违背救死扶伤的法律义务而构成不作为的伤害罪或者杀人罪，不可一概而论，只有当不作为可以等同于作为时才能视为不作为犯罪的成立，等价性是一切不纯正不作为犯罪必须具备的内在品性，只有通过等价性，才能实质地限制作为义务的成立范围，求得不纯正不作为犯与作为犯的等价。虽然医生具有救助病人的义务，但如何确定医生的救助义务在何时、何种情况下能够成为刑法中的不作为故意杀人罪的作为义务，不能不说是一个很难作出判断的问题。在医院自身的生存都需要靠赚取医药费维持的情况下，如果所有的病危病人都放在医院门口，当其没有交纳费用时医院都要履行义务上去救助的话，医院的救助义务则未免太宽了，如果医院切实履行这种救助义务的话，医院的生存都会成为问题，最终救死扶伤义务也无法履行。因而简单地认为，“紧急救助义务的不履行即构成刑法上的不作为犯罪，^[8]对患者拒绝或放弃抢救并因此造成其身体健康严重受损甚至死亡的，应以故意伤害罪或故意杀人罪论，属于对不纯正的不作为之作为义务违反之犯罪^[9]”，则未免显得过于武断和轻率。上述“徐宝宝事件”中的当值医生的的确确存在不作为情形，其虽然严重背离了医务人员的法律义务，但要确定是否成立故意杀人罪还得考察其不作为是否与故意杀人行为具有等值性。这种是否等值的判断尤为复杂，或许考虑到认定上的困惑，一些国家便另辟蹊径，对之单独设罪，如马其顿共和国《刑法》第208条（拒绝提供医疗救助罪）规定，医生或其他义务工作者，违背其职责，拒绝对生命垂危者提供医疗救助的，处罚金，或1年以下监禁。葡萄牙《刑法》第284条（拒绝治疗罪）也规定，医生在他人有生命危险或者身体完整性有严重危险的情况下，拒绝提供其职业上的帮助，而除此以外该危险没有其他方法可以排除的，处不超过5年监禁。

另一方面，在某些情况下医生主动放弃治疗可能是一种人道的选择。这种情况下放弃治疗的对象只能是那些患有绝症，并且没有治疗效果的病人，这主要是指以下几种：（1）植物人；（2）脑死亡者；（3）永久性昏迷（应由法律作出规定昏迷持续多长时间可被推定为永久性昏迷）；（4）经确诊为现代医学无法治愈的疾病患者。延长他们的死亡和痛苦的时间都是不人道的。放弃治疗可以减轻家属和社会负担，无论是植物状态的维持，还是死亡过程的延长，均需支出较高的医疗卫生资源；而对病人和家属只能延长痛苦，对家属和社会只能带来沉重的心理和经济负担。尤其是在我国医疗卫生资源还很短缺的情况下，放弃治疗显然是一种公正和公益的选择。这种情况下医方撤除相关救助装置，一般不宜认为是犯罪。