运用信赖原则在小组医疗中的实践与应用

1．将信赖原则适用于小组医疗的是非之争

自从1976年北海道大学电动手术刀案上诉审判决适用信赖原则认定主刀医师无罪后，有关小组医疗中能否适用信赖原则的争论就一直没有停息过。反对适用信赖原则的一方提出的论据主要可以概括为两点：第一，信赖原则本来是作为道路交通领域中危险分配的原理形成的，以公共交通的高效性与公共交通参与者个人利益之间的法益衡量为思想基础，能否将其直接适用于以为患者提供安全有效的医疗为目的的医疗小组的内部分工，本来就存在疑问。^[36]第二，交通事故属于对向型过失竞合，在交通事故领域适用信赖原则涉及的是加害人与被害人之间的关系，是在加害人与被害人之间进行责任分配，且被害人一方还存在过失。而医疗过失属于并行型过失竞合，被害的患者一方完全没有任何过错。在小组医疗中适用信赖原则，完全是根据加害人之间有没有信赖、信赖的相当性如何讨论责任的减免，在加害人与被害人之间进行危险分担，这一信赖原则本来的思想已经荡然无存。为了共同加害人之间的合适，淡化对被害人法益的保护，是不能够被允许的。^[37]

与之相对，德国的多数说认为，信赖原则虽然产生于交通事故领域，但只要是在以分工和共同劳动为必需的场景都具有妥当性，典型的就是医疗领域。^[38]争论的焦点已经从信赖原则能否适用于医疗领域，转移到信赖原则能在多大范围内适用于医疗领域，适用的条件是什么。日本也是肯定说占据主流，认为只要是共同作业的一方必须信赖他方适当的行动才有可能迅速、准确地开展行动的场景，都有信赖原则的适用可能。在医疗分工中也没有理由排除信赖原则的适用。^[39]

事实上，之所以会出现上述争论，根本原因在于持肯定说的学者与持否定说的学者对信赖原则的性质内涵、体系定位理解上的差异。信赖原则在创始之初确实是以加害者、被害者之间的责任分担为己任，以法益衡量为思想基础。持否定说的学者固执于这一点，把信赖原则定位为结果回避义务有无的认定基准，自然会认为不能在小组医疗中适用信赖原则。而持肯定说的学者没有再固守信赖原则创始之初的原型，只是将之理解为主观的预见可能性的一种判断方法^[40]而已，自然会认为没有必要将信赖原则的适用局限于交通事故领域。即使是并行型过失竞合，只要各行为人之间存在明确的职责分工，使用信赖原则作为责任阶段主观的预见可能性的判断工具，又有何不可？至于适用信赖原则会淡化对被害人法益保护的问题，持肯定说的学者认为这完全是一种结果论。刑法上的信赖原则不同于民法上的过失相抵，要解决的是行为人刑事责任的问题，而不是如何在各方主体之间进行损害的公平分担。牺牲被害人的利益固然不妥，但也不能只要被害人一方没有过错行为人一方就必须有人承担刑事责任。^[41]在并行型过失竞合的领域适用信赖原则，确实有可能造成各个共同行为人之间相互推诿，最终只有被害人遭殃的悲惨后果。但此时需要的是严格信赖的相当性的判断标准，而不是否定信赖原则作为主观的预见可能性的判断机能本身。

笔者支持肯定说，认为信赖原则可以适用于小组医疗。信赖原则是判断责任阶段主观的预见可能性存在与否的一种思考路径。由于行为人信赖对方会采取适当的行动防止危害结果发生，行为人的这种信赖又有着充分的理由（即具有信赖的相当性），在这种情况下信赖就蒙蔽了行为人的双眼，使其无法预见到实质的危险，相应的在心理上也就不可能产生采取结果回避措施的动机。此时即使发生了危害结果，对于行为人没有具体地预见到、没有预见的可能性的结果，在心理上也不值得予以非难。信赖原则具有的这种预见可能性的判断机能，在像小组医疗过失这样的结果发生过程中有他人行为介入的场景，尤其能够期待发挥作用。而且，正是因为医疗组织化、分工化的推进，小组医疗成为医疗活动的通常组织形式，决定了有必要运用信赖原则来对刑事责任的承担主体进行限定。

2．信赖原则在小组医疗中的适用条件

在德国，由于信赖原则可以适用于小组医疗的观念较早就得到确立，许多著名学者都针对如何在医疗领域限定信赖原则的适用范围提出过自己独到的见解。例如，恩基施（Engisch）主张严格区分手术前、手术中、手术后三种情况，认为在这三个阶段信赖原则的适用应当有所区别。在手术前和手术后，情况并不紧迫，有充裕的时间在事前就给予忠告、指导，进行准备，对所采取的医疗处置的合法性加以确认。与之相对，在手术中，执刀的义务和对辅助者进行监督的义务发生冲突，无法要求主刀医师同时履行这两项义务，否则就是对注意义务的过分强加。因此，信赖原则的适用仅限于手术中。^[42]威廉（Wilhelm）将医师与护士这种纵向关系称为垂直分工，将医师与药剂师、麻醉师这种横向关系称为水平分工，认为在水平分工的情况下无条件地适用信赖原则。^[43]在垂直分工的情况下，应当对护士等医疗参与者的个人资质进行个别考察，以决定能否适用信赖原则，这一点已经在许多学者中形成共识。^[44]在司法实践方面，德国判例重视的是职务执行者的专业能力等硬性条件。只要明确了属于谁的分工领域，而该具体执行者又具备相应的专业能力，通常就可以肯定信赖的存在。与之相比，日本更侧重审查实质的信赖关系。不仅要求分工的确立和履行职务能力，往往还会对是否存在动摇信赖的特殊情况积极展开认定。

由于对信赖原则适用条件的理解不同，在具体问题的解决上会出现以下分歧：第一，是否只有手术中的医师才可以适用信赖原则？^[45]第二，信赖原则是否只适用于平时就经常合作、有着信赖关系的日常积累的医疗参与者之间？只有存在指向结果回避（治疗的成功）的日常的信赖的积累，相信对方会采取适当行动防止结果发生的信赖，才会严重阻碍信赖一方心理上结果回避动机的形成，令其无法对结果有具体的预见。^[46]第三，危险性高的医疗行为是否不适用信赖原则？因为从分工的性质来看，危险程度越高注意义务的范围就越广，相应地，信赖原则的适用也就越困难。^[47]

笔者认为，分工的确立是小组医疗中信赖原则适用的前提条件，对无人分管的空白领域不适用信赖原则。当出现分工重叠，对同一患者的治疗设置了多重审查程序、安排了多个负责人时，只有实际的职务承担才能为刑法上的注意义务奠定基础。存在实质的信赖关系是小组医疗中信赖原则适用的根本条件。只有存在指向结果回避的实质的信赖关系，实施信赖的一方才有可能因为相信被信赖的一方会妥善地履行结果回避义务，而无法具体地预见到结果的发生，因为缺乏主观的预见可能性而阻却责任。

小组医疗中有可能考虑适用信赖原则的场合主要表现为以下两类：第一，行为人正在从事需要注意力高度集中的工作，必须全神贯注于自己的任务，无暇顾及其他医疗参与者行为的妥当与否。第二，行为人的专业领域与他所信赖的一方的专业领域相隔较远，对方在该领域的知识技能明显优于自己，即使想要对其他小组成员行为的正确与否给予留意，也不具备相应的能力。即使不处于“手术中”这样的紧急状态，在日常的、非紧急的医疗场景中也同样存在适用信赖原则的可能。信赖的来源也不一定局限于通过日常的直接接触积累起来的人际关系上的信赖。即使之前没有合作过，只要不存在明显的反对征兆（如技术水平低下、工作态度不负责任），医师和其他医疗辅助人员具有的专业资格也可以成为信赖的来源。而且，只要被信赖的一方拥有与所从事的高危险性医疗行为相应的高度的知识与技能，即使涉及的医疗行为本身危险性较高，信赖原则的适用范围也不必然因此而变窄。

【注释】

[1]原文首发于《环球法律评论》2011年第4期，本文系中国人民大学刘明祥教授主持的国家社科基金项目“医学进步带来的刑法学新问题”（项目批准编号：02BFX021）的研究成果。曹菲：法学博士，中国法学会法律信息部助理研究员。

[2]原文首发于《环球法律评论》2011年第4期，本文系中国人民大学刘明祥教授主持的国家社科基金项目“医学进步带来的刑法学新问题”（项目批准编号：02BFX021）的研究成果。曹菲：法学博士，中国法学会法律信息部助理研究员。

[3]医学的适应性（medical indication），是指该治疗行为的实施是为维持、恢复患者的生命、健康所必需的。

[4]医术的正当性（lege artis），是指该治疗行为是遵照医学上一般承认的医术准则而实施的。日本的通说认为，医学的适应性、医术的正当性和知情同意（informed consent）是治疗行为正当化的三要件。

[5]参见［日］大谷实：《医疗行为与法》，弘文堂1997年版，第198页。国内也有学者不区分治疗行为与非治疗的医疗行为，直接对医疗行为的正当化根据展开论证。例如，冯卫国、张素娟：《从刑法理论看医疗行为的正当性根据》，载《证据科学》2003年第1期，第26－29页；杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社，2010年，第167－172页。但从实体内容来看，论者讨论的其实是治疗行为的正当化根据。还有学者在“医疗行为的正当化根据”的题名下撰写论文，然后又将研究对象收缩为“以诊疗为目的的医疗行为”，所讨论的其实还是治疗行为的正当化根据。例如，董蕾蕾：《医疗行为的正当化根据》，中国政法大学2009年硕士学位论文。可见目前急需的是统一概念用语，以防混淆。

[6]代表性的观点，请参　见Hugo Meyer，Lehrbuch des Deutschen Strafrechts，1875，S．247．；Karl Binding．Handbuch des Strafrechts．Bd．1，1885，S．791ff．；Wilhelm Kahl，Der Arzt im Strafrecht，ZStW，1909，S．369－370．；［日］花井卓藏：《刑法俗论》，博文馆1912年版，第383页以下；［日］冈田庄作：《刑法原论总论》，明治大学出版部1917年版，第302页以下。

[7]代表性的观点，请参见［日］上野正吉：《医疗与刑法第37条》，载《ジュリスト》第404 号，第14页；［日］上野正吉：《医疗行为中医师的自律规范》，载《法律时报》第47卷10号，第30页以下。

[8]代表性的观点，请参见Jürgen Baumann，Körperverletzung oder Freiheitsdelikt，Zum Urteil des BGH v．28．11．1957，NJW　1958，S．2092ff．；Ulrich Weber，Gunther Arzt／Ulrich Weber Strafrecht，Besonderer Teil LH1：Delikte gegen die person，3．Aufl；1988，Rdnr．，S．125ff．；［日］井上祐司：《被害人同意》，载日本刑法学会编：《刑法讲座（第二卷）》，有斐阁1963年版，第173－174页。

[9]代表性的观点，请参见［日］生田胜义：《刑法原理与刑事违法论》，信山社2002 年版，第238－239页。

[10]代表性的观点，请参见［日］齐藤诚二：《有关“推定的承诺”的法理》，载《警察研究》第49卷11号，第20页；［日］内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第600页；［日］町野朔：《患者的自我决定权与法》，东京大学出版会1986年版，第163、197－204页。

[11]代表性的观点，请参见v．Liszt，Lehrbuch，21．u．22．Aufl．，S．147．；Karl von Lilienthal，Die pflichtmässigeärztliche Handlung und das Strafrecht，in：Festgabe zur Feier des fünfzigsten Jahrestages der Doktor－Promotion des geheimen Rates Professor Dr．Ernst Immanuel Bekker，Neudruck　1973，S．13ff．；［日］木村龟二：《犯罪论的新构造》，有斐阁1966年版，第278页。

[12]代表性的观点，请参见［日］福田平：《新版刑法总论》，有斐阁1980年版，第108页；［日］小林公夫：《治疗行为的正当化原理》，日本评论社2007年版，第126－128页。

[13]参见［日］小林公夫：《治疗行为的正当化原理》，日本评论社2007年版，第186－195页。

[14]代表性的观点，请参见Anton Hess，Die Ehre und die Beleidigung des§158StGB，1891，S．54．

[15]代表性的观点，请参见Karl Binding，Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts Besonderer Teil，1902，S．57．；Eb．Schmidhäuser，Strafrecht，Allg．Teil，2．Aufl．，1975，S．266．；Arzt－Weber，Strafrecht，Bes．T．，LH I，S．102ff．；W．Bottke，Suizid und Strafrecht，1982．S．149ff．

[16]代表性的观点，请参见Stooss，Chirurgische Operation，S．10ff．；Heimberger，Strafrecht und Medizin，S．61ff．；Engisch，Untersuchungenüber Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht，1930，S．288ff．

[17]参见［日］町野朔：《患者的自我决定权与法》，东京大学出版会1986年版，第98页。

[18]代表性的观点，请参见Schmidt，Der Arzt im Strafrecht，S．74ff．；Welzel，Der Allgemeine Teil des Deuschen Stafrechts in seinen Grundzügen，1940，S．34，56．；U．Klug，Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem，Eb．Schmidt－Festschrift，1961，S．262．；［日］大谷实：《医疗行为与法》，弘文堂1990年版，第78页以下。

[19]代表性的观点，请参见Albin Eser，Strafgesetzbuch Kommentar，27Aufl．，2006，§223，Rdn．32．；［日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第560－561页；［日］佐伯仁志：《违法论中的自律与自我决定》，载《刑法杂志》第41卷2号，第189页。(www.xing528.com)

[20]代表性的观点，请参见［日］金泽文雄：《医疗与刑法》，载［日］中山研一等编：《现代刑法讲座（第二卷）》，成文堂1979年版，第143－144页。

[21]例如，杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社，2010年，第171－172页；左金平：《医疗行为的刑法评价》，厦门大学2009年硕士学位论文；赵西巨：《患者同意在刑法中的价值：医疗例外及其限制》，载《南京医科大学学报（社会科学版）》2008年第1期；陈子平：《医疗上充分说明与同意之法理》，载《东吴大学法律学报》第12卷第1期；陈军宇：《我国医疗过失刑事责任之研究》，东吴大学2009年硕士学位论文。

[22]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台湾大学法学论丛》第36卷第2期，第80－81页。

[23]参见［日］梅崎进哉、宗冈嗣朗：《刑法学原论》，成文堂1998年版，第43页以下。

[24]参见［日］甲斐克则：《医事刑法之旅Ⅰ》，イウス出版2006年版，第5－7页。

[25]参见［日］町野朔：《自我决定与他者决定》，载《年报医事法学》第15号，第47页。

[26]参见［日］町野朔：《自我决定与他者决定》，载《年报医事法学》第15号，第47—48页。

[27]参见最决平成19·3·26，载《最高法院刑事判例集》第61卷2号，第131页以下。

[28]二审判决参见东京高裁平成15·12·24，载《最高法院刑事判例集》第59卷9号，第1582页以下。最高法院决定参见平成17·11·15，载《最高法院刑事判例集》第59卷9号，第1558页以下。

[29]参见［日］井田良：《3%ヌペルカイン案》，载《医事法判例百选》，有斐阁2006年版，第161页。

[30]参见［日］甲斐克则：《医疗事故与过失竞合——以横滨市大患者弄错案最高法院决定为契机》，载《刑事法ジャーナル》第12号，第53－55页。

[31]参见［日］平山干子：《小组医疗与过失》，载《ジュリスト》第1354号，第168页。

[32]参见［日］大塚裕史：《小组医疗与过失犯论》，载《刑事法ジャーナル》第3号，第20页。

[33]参见［日］甲斐克则：《医疗事故与过失竞合——以横滨市大患者弄错案最高法院决定为契机》，载《刑事法ジャーナル》第12号，第53－58页。

[34]参见［日］小名木名宏：《过失竞合与过失犯的共同正犯》，载《判例时报》第1818号，第218页。

[35]参见［日］山口厚：《由基本判例学习刑法总论》，成文堂2010年版，第15、19－20页。

[36]参见［日］饭田英男：《北海道大学电动手术刀案》，载《医疗过失判例百选（第二版）》，第51 页；［日］船山泰范：《医疗过失与过失犯论的使命》，载《现代社会型犯罪的诸问题》，劲草书房2004 年版，第213页。

[37]参见［日］加藤久雄：《医事刑法入门》，东京法律出版2004年版，第147页；［日］神山敏雄：《有关信赖原则界限之一考察》，载《西原春夫先生古稀祝贺论文集（第二卷）》，第64页。

[38]Vgl．K．Engisch，Langenbecks Arch．Klin．Chir．，Bd．288，S．573ff；H．Welzel，Das deutsche Strafrecht，11．Aufl．，1969，S．133；G．Stratenwerth，Eb．Schmidt－Festschrift，1961，S．383ff；R．Maurach，Deutsches Strafrecht，All．T．，4．Aufl．，1971，S．567．

[39]参见［日］米田泰邦：《医疗上的未知事故与小组医疗中医师的刑事责任（下）》，载《判例タイムズ》第316号，第58页；［日］西原春夫：《监督责任的界限设定与信赖原则》，载《法曹时报》第30卷3号，第376页；［日］大塚裕史：《小组医疗与过失犯论》，载《刑事法ジャーナル》第3号，第22页。

[40]由于信赖对方会采取适当的行动防止结果发生，这种信赖严重地阻碍了信赖一方心理上结果回避动机的形成，以致无法对结果有具体的预见。

[41]参见［日］盐谷毅：《信赖原则之序论性考察》，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集（第一卷）》，成文堂2005年版，第104－105页。

[42]K．Engisch，Wie ist rechtlich die Verantwortlichkeit des Chirurgen im Verhältnis zur Verantwortlichkeit des Anaesthesisten beiärztlichten Operation zu bestimmen und zu begrenzen？Langenbecks Arch．klin．Chir．，Bd　288，S．587．

[43]D．Wilhelm，Verantwortung und Vertrauen bei Arbeitsteilung in der Medizin，1984，S．57．

[44]G．Stratenweth，Arbeitsteilung und ärztliche Sorgfaltspflicht，Eb．Schmidt－Festschrift，1961，S．383．

[45]Vgl．K．Engisch，Wie ist rechtlich die Verantwortlichkeit des Chirurgen im Verhältnis zur Verantwortlichkeit des Anaesthesisten beiärztlichten Operation zu bestimmen und zu begrenzen？Langenbecks Arch．klin．Chir．，Bd　288，S．587；［日］町野朔：《过失犯中的预见可能性与信赖原则——围绕所谓“北大电动手术刀案”判决展开》，载《ジュリスト》第575号，第78页。

[46]参见［日］甲斐克则：《火灾死伤事故与信赖原则》，载［日］中山研一、米田泰邦编著：《火灾与刑事责任》，成文堂1993年版，第148－149页。

[47]参见［日］大谷实：《危险分配与信赖原则》，载［日］藤木英雄编著：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1975年版，第125页。