因果关系与结果归属在过失竞合时的重要性

1．在小组医疗中适用过失竞合理论的是非之争

小组医疗的最大特征就在于对同一患者的医疗有数名医疗工作者参与，数个医疗参与人中只要有任何一人履行了结果回避义务，就有可能避免结果发生，但谁也没有履行，于是结果就发生了。每个医疗参与者都或多或少存在一定的过失，数个过失行为竞合在一起导致结果发生。对每一个行为人的过失与结果之间的关系而言，其他行为人的过失都可以理解为因果流程的介入因素。介入的过失对先前的过失行为与结果之间因果关系的相当性的影响，直接引起结果发生的过失、更接近结果发生的过失对先前过失的实行行为性和正犯性的影响，都会成为问题。

对此日本法院近来的判例采取的态度是：并不对过失竞合对因果关系及正犯性的影响给予特别重视，而是采用过失竞合理论，认定每一个行为人对结果回避都负有独立的注意义务，对同一构成要件结果重叠性地成立数个过失实行行为，同时成立数个单独的过失正犯。例如，在横滨市立大学医院弄错患者案中，病房护士和手术室护士在交接时出现失误，将心脏手术和肺部手术的患者弄混、送错了手术室，两台手术的麻醉师和主刀医师都没有察觉，给患者造成伤害。日本最高法院认定各个医疗参与者都应本着各自的职责、立足于各自的立场，重叠地、分别地承担起确认患者同一性的义务，对病房护士、手术室护士、两台手术的第一麻醉师、主刀医师共六人都认定犯有业务上过失伤害罪。在本案中还有一个细节，心脏手术的第一麻醉师F，在麻醉导入后发现患者的病状、体貌特征和术前诊察时有所不同，曾多次请求在场的上级麻醉师和心脏病患者的主治医师进行确认，但众人都认为与术前诊察时不同是因为麻醉的作用。最高法院决定对此的态度是：其他医疗参与者没有对F提出的疑问给予重视，F对防止弄错患者尽了一定的努力，但确认患者同一性属于最基本的义务，又存在相当的证据足以令F 引起警觉，即使存在上述情况还是很难说F 尽到了注意义务。^[27]在琦玉医大抗癌剂用药过量案中，主治医师在拟定治疗方案时弄错药品用量单位，指导医师和耳鼻喉科长在审查时都没有发现，导致患者因用药过量死亡。二审判决甚至认定科长对科内所有患者都负有作为“治疗医师”的责任，而不仅限于监督责任。最高法院指出，虽然将科长放在和主治医师一样的立场是对他科以了过大的注意义务，但还是认定主治医师、指导医师、科长都构成业务上过失致死罪。^[28]

至于判例为什么要在小组医疗中普遍地承认过失竞合，轻易地肯定每个医疗参与者过失犯的成立，有学者分析法院可能是出于如下考虑：为了回避重大法益侵害结果，对每个行为人科以独立的结果回避义务。小组医疗这种组织体制意味着对某一患者的治疗由数名医疗参与者共同分担，考虑到治疗行为直接关涉患者的生命身体，为了将实害结果的发生几率降到最低，对医疗小组的每一名成员都科以独立于他人的单独的结果回避义务，为防止结果发生设置多重屏障。如果仅凭“只要他人尽到了注意，结果就不会发生”就可以否定行为人的过失，小组医疗作为一项组织制度也就失去了最基本的社会机能。^[29]

不过判例的上述做法还是遭到来自理论界的猛烈批判，认为最高法院判例有运用过失竞合理论扩大过失犯成立范围的倾向。一个人一旦进入某一组织系统，而该组织系统实施的活动中又有事故发生，组织系统的成员就很难从“因果连锁”中脱离。认定组织活动的参与者各自的过失行为竞合在一起导致了结果发生，将最终结果归责于参与组织活动的每一个人。在故意犯罪的情况下，还有可能因第三人行为的介入阻断因果关系。但在过失犯罪的情况下，即使有第三人的重大过失行为介入也很难否定因果关系。而且，在主观方面也很难朝否定预见可能性的方向发展，信赖原则的适用更是困难重重。过失竞合理论让本应属于犯罪类型例外的过失的处罚变得更容易了。^[30]

2．小组医疗中过失竞合成立范围的限缩

对于如何限制过失竞合理论在小组医疗中的适用，日本学者提出了否定正犯性和限定因果关系两种解决思路。一是在肯定相当因果关系的范围内，否定先前过失行为的正犯性。例如，平山干子副教授首先指出采用过失竞合理论可能出现的问题，“在故意犯罪的情况下只不过属于共犯的行为，在过失的情况下就有可能升格为正犯。也就是说，只要过失行为与结果之间存在因果关系，就有可能直接肯定正犯性”。她继而提出，“为正犯性奠定基础的是对引起结果的原因的支配、对结果的贡献度、行为人所起的作用，事实上的因果连锁并不具有决定性的意义”。^[31]大塚裕史教授也指出，只要过失行为与结果之间存在相当因果关系，就无条件地肯定同时正犯的竞合，判例和通说一直以来采取的这种立场本身就有问题。相当因果关系并非正犯成立的充要条件。要肯定单独正犯的成立，至少需要对具体的因果经过存在支配可能性。^[32](www.xing528.com)

上述学者提出的解决方案，基本还都处于肯定相当因果关系的范围内。甲斐克则教授则更进一步，直接对先前过失行为与最终结果之间的因果关系进行限定，提出独特的“过失犯的脱离”理论。首先，立足于相当因果关系说中的客观说，当介入的是重大过失行为时，可以切断当初的过失行为与结果之间的因果关系。在判断因果关系之际，必须对因果连锁的矢量，即各个行为人的行为在因果流程中所起到的作用大小给予充分考虑。其次，作为补充，考察被卷入因果连锁的人的具体情况，当某一行为人对危险的消减尽到了相当的注意义务时，至少可以从正犯的地位下降至狭义的共犯（从犯），实现不可罚。从因果连锁中解放出来，即所谓“过失犯的脱离”。^[33]

过失实行行为在发展到结果实现的过程中，又有第三人的过失行为介入，所引起的结果还能否归属于先前的过失行为？对于这一问题，传统上是放在相当因果关系说内部解决的，即判断介入因素的异常性，如果属于一般人在经验法则上所难以预想到的，就否定因果关系的相当性。与第三人故意行为的介入相比，过失行为的介入更难肯定异常性，因此一般认为第三人过失行为的介入不能否定结果与先前行为的因果关系。^[34]

对此山口厚教授提出，介入行为的通常性、异常性这种“一般人”标准，可能会有损因果关系判断的客观性。作为判断标准，更值得重视的是先前行为是否制造了足以引起结果发生的原因力，以及先前行为对介入行为的诱发作用。只要先前行为制造了导致结果发生的直接原因，即使在此之后又有他人的行为介入，对结果发生起到一定促进作用，无论介入行为在一般人看来是通常也好异常也罢，都不影响先前行为与结果之间的因果关系。在引起结果发生的直接原因是他人的介入行为的情况下，如果介入行为是由行为人的先前行为诱发的，还应当肯定先前行为与结果之间的因果关系。^[35]按照这一观点，在琦玉医大抗癌剂用药过量案中，主治医师制定的错误用药计划造成了患者死亡的直接原因，即使有指导医师、科长疏忽大意未尽到监督确认义务的过失行为介入，也不影响主治医师与结果之间的因果联系。

笔者基本支持上述观点。小组医疗中其他医疗参与者过失行为的介入有没有可能否定先前过失行为的结果归属，这个问题不是仅靠因果关系的相当性这一个判断步骤就可以解决的。即使他人过失的介入无法阻断先前过失行为与结果之间的因果关系，还是存在其他否定结果归属的可能，比如否定先前过失行为的正犯性，否定结果回避义务违反的存在，否定期待可能性，等等。在横滨市立大学医院弄错患者案中，心脏手术的麻醉师F的确不应该定罪。但原因并不在于否定因果关系，而在于否定责任阶段的结果回避可能性和期待可能性。连处于自己指导地位的上级麻醉师和患者的主治医师都已经否定了弄错患者的可能，从麻醉师F的立场来看，再要求他作出进一步的努力就属强人所难。

总之，对小组医疗中过失竞合时的责任主体进行限定，除了因果关系的相当性以外，更应重视的是单个过失行为对引起结果的原因的支配、对结果的贡献度、行为人所处的地位及履行结果回避义务的难易程度等归责因素。