刑法结语：法律规制方法研究

最后，概括性地谈一下刑事法规对医疗问题的规制方法。用刑法来解决所有的医疗问题本来就是不可能的。因此，笔者提倡阶段性的规制方法。第一，能够通过医疗界和医学界的自主规制来应对的内容，应该放手交由行业法规等自主规制来处理。这是因为，法的过度介入会导致医疗萎缩，难以提高其自律意识，有可能妨碍医学研究的发展和进步。第二，即使考虑法律规制，首先也应该考虑民事规制。能够作为当事者之间的纷争来处理的，应该放手交由民事规制。第三，在采用民事规制仍然不充分的情况下，就应该考虑行政规制。限制医疗资格、停止业务、剥夺资格以及公布姓名等，有时比刑事规制更为有效。最后，在这些处理措施仍然不够充分时，就应该通过刑事规制，让刑法介入进来。为了实施这些阶段性规制，必须超越各部门法的壁垒，用宏大的医事法视点来加以探求。^[30]

以上，对医事刑法的基础理论，提出了大的框架。医疗与法制度会因国度的不同而不同，所以笔者的观点在中国并不一定能够直接适用。但是，医疗都是针对人而实施，所以其应该具有超越国度的共通部分。希望本文能够为中国医事刑法的发展作出一些贡献。

【注释】

[1]原文首发于《法律科学》2012年第2期。甲斐克则：日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士，日本医事法学会理事长，日本生命伦理学会理事长，日本刑法学会理事。刘建利：东南大学法学院副教授，法学博士（早稻田大学）。

[2]原文首发于《法律科学》2012年第2期。甲斐克则：日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士，日本医事法学会理事长，日本生命伦理学会理事长，日本刑法学会理事。刘建利：东南大学法学院副教授，法学博士（早稻田大学）。

[3]原文首发于《法律科学》2012年第2期。甲斐克则：日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士，日本医事法学会理事长，日本生命伦理学会理事长，日本刑法学会理事。刘建利：东南大学法学院副教授，法学博士（早稻田大学）。

[4]著者编著的医事法著作有：《医事法》，信山社2008年版；《后基因社会与医事法》，信山社2009年版；《知情同意原则与医事法》，信山社2010年版。

[5]对日本医事法学会40周年纪念大会作详细介绍的文献有：《年报医事法学》26号（2011年）。

[6]参照［日］甲斐克则：《日本的医事法学——回顾与展望》，载甲斐克则：《后基因社会与医事法》，信山社2009年版，第5页以下。

[7]［德］Eberhard Schmidt，Der Arzt im Strafrecht，1939．

[8]［德］Paul Bockelmann，Strafrecht des Arztes，1968．

[9]翻译成日文的著作主要有：［德］Albin Eser（［日］上田健二、［日］浅田和茂编译）：《先端医疗与刑法》，成文堂1990年版，［德］Albin Eser（［日］上田健二、［日］浅田和茂编译）：《由医事刑法向统合性医事法》，成文堂2011年版。在这些书中，有四篇论文为本文著者所翻译。

[10]［德］Claus Roxin／Ulrich Schroth（Hrsg．），Handbuch des Medizinstrafrechts，4．Aufl．，2010．

[11]主要有：［日］金泽文雄：《刑法与道德》，一粒社1984年版，第125页以下；［日］大谷实：《医疗行为与法》，弘文堂1980年版（初版）、1995年版（补正版）；［日］大谷实：《生命的法律学——从生命诞生到死亡》，筑摩书房1985年版（初版）、悠悠社1994年版（第2版）、悠悠社1999年版（第3版）。在这些先驱研究之后出现的研究成果有：［日］米田泰邦：《医疗行为与刑法》，一粒社1985年版；以及以“医事刑法”来命名的著书，例如：［日］加藤久雄：《医事刑法入门》，东京法令出版社1996年版（初版）、1999年版（改订版）、2004年版（新订版）、2006年版（新订补正版）；［日］齐藤诚二：《医事刑法的基础理论》，多贺出版1997年版；［日］田中圭二：《法医学与医事刑法——写给法学专业的本科生》，成文堂2002 年版等。另外，［日］中谷瑾子：《21世纪的生命与法和伦理》，有斐阁1999年版；［日］中谷瑾子：《续·21世纪的生命与法和伦理》，有斐阁2001年版；［日］佐久间修：《最先端法领域的刑事法规制——医疗·经济·IT 社会与刑法》，现代法律出版社2003年版，其中第一编《医疗行为与刑法》也研究了各种各样的医事法问题。

[12]关于日本医事刑法发展过程的详细情况，请参照［日］甲斐克则：《医疗与刑法——医事刑法的回顾与展望》，载《法学家》1348号（2008年），第130页以下。

[13]著者至今为止已经出版的医事刑法研究专著有：《安乐死与刑法（医事刑法研究第一卷）》，成文堂2003年版；《尊严死与刑法（医事刑法研究第二卷）》，成文堂2004年版；《被验者保护与刑法（医事刑法研究第三卷）》，成文堂2005年版；《生殖医疗与刑法（医事刑法研究第四卷）》，成文堂2010年版；《医事刑法之旅Ⅰ》，现代法律出版社2004年版（初版）、イウス出版2006年版（新版）。编著有：《遗传信息与法政策》，成文堂2007年版；《新版医疗事故的刑事判例》（［日］中山研一、［日］甲斐克则共编），成文堂2010年版。

[14]针对“人类的尊严”作根本性考察的文献有：［西班牙］ホセ·ヨンパルト（JoséLlompart）：《人类的尊严与国家权力》，成文堂1990年版，与《再考“个人的尊重”与“人类的尊重”是否相同》，载《法的理论》19号（2000年）第103页以下；［日］宗冈嗣郎：《法与实存》，成文堂1996年版，第125页以下；［日］青柳幸一：《个人的尊重与人类的尊严》，尚学社1996年版；［日］金泽文雄：《生命的尊重与自我决定权——与“法律评价空白领域的理论”相关联》，载ホセ·ヨンパルト教授古稀祝贺论文集《人类的尊严与现代法理论》，成文堂2000年版，第91页以下；［日］水波朗：《人类的尊严与基本人权（一）》同书第229页以下，与《人类的尊严与基本人权（二）》，载《法的理论》20号（2000年）第17页以下，与《自然法与洞见知——托马斯主义法哲学·国法学遗构集》，创文社2005 年版，第567 页以下；特集《生命伦理与人类的尊严》，载《理想》668 号（2002年）；［西班牙］ホセ·ヨンパルト（JoséLlompart）、［日］秋叶悦子：《人类的尊严与生命伦理·生命法》，成文堂2006年版；［日］甲斐克则：《人体构成体的处理与“人类的尊严”》，载《法的理论》26号（2007年）第3页以下、《被验者保护与刑法》第1页和第11页以下、《生殖医疗与刑法》第1页以下等。(www.xing528.com)

[15]参照［日］呗孝一：《医与法的对话：当医遇见法》，载《法学教室》127号（1991年），第5页。

[16]“河童”是日本传说中的一种动物，善于游泳，在水中很强，但是一到陆地就变得很弱。（译者注）

[17]［日］呗孝一：《医与法的对话：当医遇见法》，载《法学教室》127号（1991年），第51页。

[18]具体内容请参照［日］呗孝一：《走向医事法学》，岩波书店1970年版，第3页以下；［日］町野朔：《患者的自己决定权与法》，东京大学出版会1986年版，第1页以下。这两本著书可以被称为研究医事法的划时代之作。

[19]关于知情同意法理的最新全面研究，请参照［日］甲斐克则：《知情同意法理与医事法》，信山社2010年版。

[20]［日］甲斐克则：《安乐死与刑法》，第25页。

[21]对这个问题进行正面探讨的是：第79回日本刑法学会第Ⅰ分科会的共同研究“刑法中的自律和自己决定”。其成果刊登在《刑法杂志》41卷2号（2002年），第48页以下。其中有：［日］甲斐克则：《共同研究“刑法中的自律和自己决定”的趣旨》，［日］梅崎进哉：《自律·自己决定权的现代的意义》，［日］齐野彦弥：《因果关系论·共犯论中的自律和自己决定》，［日］佐伯仁志：《违法论中的自律和自己决定》，［日］松宫孝明：《刑事立法论中的自律和自己决定》，［日］甲斐克则：《责任论中的自律和自己决定》。这些都是从理论角度探讨医事刑法时无法避开的问题。

[22]关于这一点，请参照［日］增成直美：《诊疗信息的法律保护研究》，成文堂2003年版；［日］佐久间修：《最先端法领域的刑事法规制——医疗·经济·IT 社会与刑法》，第71页以下。

[23]关于这一点，参照［日］甲斐克则：《遗传信息的保护与刑法——以基因解析和遗因子检査为中心的序论考察》，载《中山研一先生古稀祝贺论文集 第一卷：生命与刑法》，成文堂1997 年版，第49 页以下；［日］甲斐克则：《遗传信息与法政策》。

[24]关于父权主义，请参照［日］中村直美：《父权主义的研究》，成文堂2007年版；［日］泽登俊雄：《犯罪·非行对策中强制措施的根据与界限》，载《名大法政论集》123号（1988年），第29页以下；［日］岛津格：《法的父权主义与自由》，载《法学教室》100号（1989年），第125页以下；［日］福田雅章：《作为刑事法中强制措施的根据的父权主义——米勒的“自由原理”所内在的父权主义》，载《一桥论丛》103卷1号（1990年），第1页以下；［日］濑户山晃一：《现代法中的父权主义的概念——其现代变迁和法理论意义》，载《阪大法学》47卷2号（1997年），第233页以下；［日］服部高宏：《“自律”概念和父权主义——以Gerald Dworkin的见解为线索》，载《冈山大学法学会杂志》49卷（2000年），第345页以下等。

[25]Joel Feinberg．Harm to Self．Rolf Sartorius（ed．），Paternalism（1987）．

[26]关于医疗性父权主义，See，Heta Hayry．The Limits of Medical Paternalism（1991）．Allen Buchanan，Medical Paternalism，in Sartorius（ed．），op．cit．n．（21），p．61ff．

[27]关于这个问题的必读文献是［日］米本昌平等：《优生学与人类社会》，讲谈社2000年版。

[28]这个法理由［日］甲斐克则：《医事法“徒然草”之三》，载《书斋之窗》458号（1996年）第35页以下最先提倡，并在《被验者保护与刑法》第7页以下和第30页以下有具体解说。

[29]关于专家的责任，请参照［德］ハンス·ヨナス（Hans Jonas）（［日］加藤尚武监译）：《所谓责任的原理》，东信堂2000年版。

[30]关于以上各点的详细说明，请参照［日］甲斐克则：《从比较法的视点看先端医疗和医学研究的规制方法——德国、瑞士、英国、荷兰以及日本的争论》，载甲斐克则：《后基因社会与医事法》，第191页以下。