医事刑法基本立场的深入解析

在学习医事刑法时必须要注意的是，要抛弃试图通过小聪明式的解释论去解决问题的想法，应该从正面直视问题，回归到人类本质、医疗本质的层面上去思考。因此，必须确立基本立场。首先，必须坚持作为刑法基本原理的行为主义、罪刑法定主义、责任主义这三大原则，以及在此框架之内的法益保护原则，这是理所当然的大前提。其次，由于刑法是“最后的手段（ultima ratio）”，所以有必要判断出医疗问题中应该由刑法出面加以干涉的场合。可以说，在与医事法相联系的全体事件中，刑事事件只占少部分，这反倒是合理现象。因此，在思考医事刑法的诸问题时，必须在考虑到其他部门法的同时，还要留意观察医学、生物学、生命科学以及生命伦理、哲学、伦理，有时还包括产业界的动向。当然，比较法的研究也是不可缺失的。以上述内容为基础，笔者从以下五个方面来阐述基本立场。

（1）人格（权）的尊重与“人类的尊严”

第一，医事刑法的直接保护法益肯定是以国民的生命、身体以及健康为中心。因此，在大多数情况下，以保护这些个人法益为中心，这源自被称之为基本人权核心的《宪法》第十三条所规定的尊重人格权的必然体现。但是，医事刑法的涉及范围还包含着很多超越个人问题的内容。例如：人体实验中的一些问题，人体器官买卖，生殖辅助医疗延长线上的杂交体（chimera和hybrid）的形成，以及利用体细胞的克隆技术来克隆人等问题，都是已经超越了个人层次的本质性问题。此外，神经科学、人体增强（enhancement）、机器人工学等新出现的问题，在不远的将来都会由伦理问题转变为具体的法律问题。应该将这些问题作为人类共通的社会问题来看待，在根本上都涉及“人类的尊严”这一本质问题。这是与人格（权）的尊重不可相提并论的另一层次的问题。日本虽然没有像德国那样，在宪法中明文规定“人类的尊严”，但是在日本《宪法》第十三条的基本思想中所蕴含的关于人的本质的含意，其实与其并没有太大区别。当然，过度地随便使用此“概念”，就会成为抽象论的问题，有时还会带来弊害。其实，“人类的尊严”并不仅仅是概念，而是既有本质性，也有具体性的实际存在的东西。^[14]它所包含的核心内容是：人拥有作为人所不能转让，也不能放弃的东西。这一点即使是在考虑后述的自我决定权的意义以及涉及范围时，也是值得加以留意的。

（2）“法的检查”与“对法的检查”

第二，关于医学与法学的关系，有必要认识到“法的检查”与“对法的检查”。这一观点原本为医事法大师呗孝一教授所提倡^[15]，与笔者的想法也基本符合。在此，笔者想阐述一下自己对这一观点的理解。

医学与法学，自古以来就是支撑人类社会根基的“两大车轮”，估计今后也不会改变。因此，这二者在传统上就一直与某种“特权”相纠缠。所以，二者都有可能忘记原点，出现“乱跑”和“独跑”的状况。本来，用来检查医学独跑的应该是医学专家的自主规范或者医学伦理。但是，这些要想成为能够肩负起社会责任的稳固力量，作为前提，首先要求医学专家拥有强大的自律意识和责任意识，其次还要求他们必须获得来自社会的信赖。但是，即使在医疗技术高度发达的日本，要想实现这些期待也是非常困难的。因此，最终检查是否存在人权侵害，正是拥有强制力的法的职责，这也正是国民所期待的。当然，在这种场合，刑法的登场必须在民法和行政法之后，即必须是排在最后。因为，在医疗现场总是出现搜查官也不是正常现象。所以，刑法的“谦抑性”必须要得到维持。

另一方面，法对医疗问题的所有方面都过分干涉的话也是很危险的。明明存在合理的医学根据却视而不见，作出“在法律世界里是这样的”等断言，向医疗工作人员和国民强行提出不合理的要求，这样一来，“法律家就会成为陆地上的河童^[16]”^[17]，也会引发悲剧。例如，《预防麻风病法》以及《优生保护法》（旧）所规定的强制不育手术（断种）就都是这样的悲剧。针对这种“过度的规范主义”，只要回想到纳粹德国所实施的“毁灭无生存价值的生命”的历史悲剧，就会很容易地推断出结论，这是无论如何都必须要避免的。刑法学确实偶尔会有无视科学与事实、埋没于“规范主义世界”的倾向，这是需要注意的。从这个意义上来说，“对法的检查”是必要的，将这些运用到处理医疗事故上面也是妥当的。

结果，医与法通过对话，应该互相谦虚地倾听对方的意见，而且关系还不能过于亲密，只有在这种存在适度紧张的关系中来探索解决问题才是妥当的。例如，在医疗过失事件中的注意义务认定以及在精神医疗等领域，该原理就显得更为重要，否则，国民就会被卷入悲剧当中。必须要认识到，不管是医疗还是法，都是为了国民而存在。现在笔者在进行科学研究时，脑海中都会想着“医疗与司法之桥梁”，这是一个非常重要的立场。

（3）患者的自我决定权与医疗性父权主义的调和(www.xing528.com)

第三，需要指出的是，应当调和患者的自我决定权与医疗性父权主义（パターナリズム，medical paternalism）。以人体实验、临床实验为代表，近代医疗将患者仅仅作为医疗客体来对待。出于对这些历史的反省，以德国和美国为代表，为了确立患者在医疗中的主体性，患者的自我决定权正逐渐得到强调。当然，日本也受到了影响。而且，其内容也处在不断变化之中。在刚开始时，其主流内容表现为：没有获得患者承诺的治疗行为（独断的治疗行为）是违法的，是损害赔偿的对象。^[18]这主要体现在以摘除乳腺手术事件的判决（东京地裁昭和46．5．19下民集22卷5—6号626页）和舌癌手术事件的判决（秋田地裁大曲支判昭和48．3．27判时718号98页）为代表的民事判决中。后来，发展为不再仅局限于承诺，在以基于宗教上的信念为由拒绝接受输血的事件中（例如，最判平成12．2．29民集54卷2号582页），最高裁判定，拒绝接受输血的意思是“人格权的内容之一”。致使知情同意法理（此外，患者进行主体性选择的是知情选择），即如果认定得到的承诺是患者在没有被提供充分信息基础之上所给予的话，则该医疗行为仍然是违法行为的法理逐渐得到渗透。^[19]在刑法上，这种变化也基本上逐渐获得认可，但是还没有出现与此有直接联系的刑事事件。

关键问题在于，自我决定权所涉及的范围。高举着自我决定权的旗帜，其实并不能解决所有的问题。在医疗现场，如果以患者的意思来决定一切的话，那么，恐怕医疗专家就会丧失其存在意义。只要还是“医疗”，就不得不承认，在某种程度上选择范围是受到限制的。特别是刑法，正如其所规定的同意杀人罪（日本《刑法》第202条）所表现的那样，尤其是在关于生命方面，至少还未完全承认允许让他人来处分的这种形式的自我决定权。“单个人的人，虽然是个人，但是其不仅仅是作为个体的孤立存在，其同时也是社会性存在。个体性存在与社会性存在之间存在不可分离的关系。生命就是承担这种存在的法价值。”^[20]因此，在医疗领域，必须要分清作为本来权利的自我决定权的涉及范围（正当化可能范围）。在安乐死等问题中，这是争议的焦点所在。笔者个人主张，自我决定权是重要的，但不是万能的。只要是人，作为自我决定之前提的自律，不可能是绝对自律，所以在相对的自律当中，尽可能地尊重自我决定基本上是妥当的。针对关于生命的各种问题，可以说是能够同样适用的。人体器官移植法竟然将脑死的判定委托于自我决定，这显然存在问题。在生命出生的周边领域，出现了过剩地强调自我决定权，并逐渐形成了新型优生思想的景象，这也同样存在问题。当然，作为事实的自我决定，即使起不了正当化的作用，也能够成为阻止犯罪成立的事由。在刑法学上，有人主张自我答责性这一概念，虽然有值得赞同的地方，但是，如果不能明确为其定位的话，恐怕会再添混乱。^[21]

此外，在医疗信息或诊疗信息的领域，争议的中心正由隐私权逐渐转变为“患者的自我情报控制权”。^[22]可以认为，这也是受自我决定权的影响。但是，遗传信息包含了超越个人的部分，有必要另行讨论。^[23]无论是哪种场合，在什么要件之下才能允许行为者向第三者提供，这些还需要作进一步探讨。

另一方面，经常被用来制约自我决定权的另一原理就是父权主义（パターナリズム）。^[24]针对拥有判断能力的成年国民所作的判断和决定，国家主张“你的判断和决定是错的，为了你自身着想，应该这样”，从而加以介入，这就是父权主义。如果是针对少年或者是判断能力低下的人，这是能够获得大多数人的认可的，但是针对具有判断能力的成年人，所受到的抵触还是比较强的。父权主义的内容多种多样^[25]，如果注意其内在制约原理慎重使用的话，在不少场合还是很有益的，所以不应该对其一律排斥。特别是在医疗领域，有时当场就要求医疗工作人员提供高度专业性知识与判断，所以，有时也不得不在尊重患者的自我决定的同时，在一定程度上委托医疗专家进行自由裁量（医疗性父权主义）^[26]。因此，不应该把所有的父权主义都看成是“恶”，必须要探索如何对自我决定权与医疗性父权主义进行调和。

（4）存疑之时优先生命利益

第四，历史经验显示，医疗问题经常会与滥用优生思想相联系。^[27]如果忽视这一点的话，就会出现承认“毁灭无价值的生命”的现象，而且在此之前，这种排除和放弃生命的政策就有可能会被加以实践。为了防止这种情况的出现，必须从根本上尊重和坚持宪法所保障的生存权或生命权以及平等原则。在判断出现困难的时候，有必要以“存疑之时优先生命利益（in dubio pro vita）”为判断基准。尤其是在处理生命出生的周边问题、终末期问题（安乐死、人工延命治疗的节制与中止）以及人体实验问题时，必须充分认识到这一点。

（5）医疗的正当程序法理

第五，为了解决医疗的正当程序和专家的责任问题，笔者想提倡“医疗的正当程序法理”^[28]，这是笔者费了不少工夫才构建出来的理论。“医疗性正当程序法理”是指用来判断医疗行为，特别是针对人体实验、临床试验、实验治疗，如果没有加入社会视点，其合理程序如果没有得到保障的话，该医疗行为就是违法行为的法理。其具体运用方法如下。作为实体法要件，确保在实验阶段获得每一个被实验者、患者作出的知情同意。这不用多言了。在此前的阶段，他们被给予了充分的考虑时间（包括心理咨询）吗？在以冷静衡量风险与利益为基础的安全性等方面，接受了伦理委员会（最好是拥有独立性地位的审查机关）的适当审查吗？对于会给人类带来重大影响（例如，先端医疗的新出技术以及与基因有关的技术）的技术，在不侵犯隐私权的必要范围之内公开有关信息，已经获得社会的同意和认可了吗？针对这些问题进行检查，只要欠缺其中一项，该医疗行为就是违法的，以从中获得的数据为基础所写的学术论文将会被禁止发表，并受到冻结今后研究经费等行政处分，情节特别恶劣的，还要承担民事责任，有时甚至会被追究刑事责任。另外，在必要的范围之内，还要让行为人承担补偿被实验者的义务。通过这些措施，能够促使医学专家对社会承担责任。^[29]今后，对这一理论还要加以深化。