被遗忘权的理解与实践：数据保护与公民权益分析

（一）政策与学术上对待“被遗忘权”的三种不同观点

“被遗忘权”最初常被当作一项权利来讨论^[66]，但后来也有学者将其归属于道德或社会价值的范畴中^[67]，抑或视为一种美德或政策目标。^[68]虽然人们对此概念存在不同认知，但他们在如下方面也达成了共识，即当信息再次披露的环境已不再具备，或再次披露会对信息主体造成实质性的情感伤害或机会、经济损失时，人们将拥有一项重大的法益（有可能以权利的形式予以保护）——不必将自己过去的个人信息暴露出来，也不应受到不相关的及遥远信息的影响。^[69]为使“被遗忘权”包含的内容被阐述得更加充实、详尽，本书将从三个角度阐释政策与学术上对“被遗忘权”的理解。

1.观点一：信息适时删除的权利

如果将“被遗忘权”作为一项权利来看待，那么最主要的政策建议则是欧盟执委会负责司法、基本权与公民事务专员雷丁（Viviane Reding）对“被遗忘权”的展望：加强所谓的被遗忘权，即当信息的存续不再与采集信息的目的相关，或信息主体撤回了同意及同意储存的期限已届满时，个人有权要求移除全部信息。^[70]

在这段话中，雷丁使用了“加强”，暗示她认为被遗忘的权利已在欧盟《数据保护指令》中存在。从概念上来看，她在很大程度上将“被遗忘权”的内涵与欧盟《数据保护指令》中删除权的内涵相等同。“被遗忘权”所涵盖的内容似乎有一部分已纳入到欧盟现行《数据保护指令》的框架下。毕竟，信息主体有权要求删除不完整、不准确的信息，信息控制者也应遵循信息主体有说服力的合理要求，移除相关信息。^[71]但事实上，“被遗忘权”与删除权虽在内容上存在交叉，但在权利行使时的事前控制、举证责任等方面都有所差异。

2.观点二：特定领域信息披露与使用的限制

这个角度的“被遗忘权”，其适用范围被限制在破产法、少年违法犯罪以及信用记录等领域。学者主张在这些领域里应培养社会的遗忘能力，使人们能重新开始。^[72]这个层面的“被遗忘权”强调的并非是信息的删除，而是规制信息的使用。

在瑞士法中，当一个人已被定罪，且经过一段时间后，只有在报道这名犯有刑事前科人员的姓名还有新闻价值时，才能披露他的姓名。而当一个人服刑完毕，改过自新后，披露他的姓名并将此与他曾经犯下的罪行联系起来的报道，往往不能被认定为具有新闻价值。这就意味着，对隐私的关注与保护限制了新闻媒体再次揭露一些真实且曾被公开的事实。^[73]

3.观点三：个人享有表达见解、改变观点的自由

这个角度的“被遗忘权”主张人们不应被定格在发表观点的当下，也无须担心所表达的内容在未来会用作对自己不利的材料。^[74]该观点承认，随着时间的推移，人们的思维会演变，观点会调整。个体不仅享有写作与表达的自由，亦不应被往事束缚，从而影响当下的决策能力以及与他人的社会交往。这个层面的“被遗忘权”将存在于更广泛的与人类遗忘美德相关的技术策略中。

以上，概述了政策与学术领域分析被遗忘权的三个视角：第一，一般意义上，信息应在适当时候予以删除；第二，从社会角度观察，需要限制过时、负面信息的查阅与使用；第三，从个人自我发展的角度来观察，个人享有表达见解、改变观点的自由。这三个视角的区分并非泾渭分明，它们在内容上有交叉。

在本书的第四章的第三节，我们已经对第一个层面的被遗忘权内涵——“信息应在适当时候予以删除”展开了分析，并揭示出在现阶段这一层面的被遗忘权在援引权利的主体、权利行使的对象、个人信息事前控制的保护方法、法律强行要求企业保留用户个人信息方面面临的困难。当前，并不具备实施的条件。下文将分别从第二与第三个层面展开分析，探寻现阶段若赋予公民被遗忘权，该项权利在当下应当具有的内涵。

（二）特定领域对信息主体负面信息披露与使用的限制

虽然人们常将“被遗忘权”视为信息主体享有的一项到期删除信息的权利，但也有学者将关注的焦点放在避免人们对信息主体过往负面信息的披露上。学者韦罗（Franz Werro）指出，当一定的时间过去，触犯刑律的人有权阻止新闻媒体将他们与过去的犯罪行为联系起来，因为这样的报道往往不具有新闻价值。^[75]还有学者认为，“被遗忘权”是源于法国法上的“忘却权”^[76]，所谓忘却权是指，已服刑完毕、回归社会的前罪犯（非重罪犯），有权阻止人们将其曾被刑事定罪与入狱之事再次公开，让人们忘记其过去的负面消息。^[77]重新来过的诉求不仅有利于保护权利人的正当权益，也符合社会的利益。这其中涉及的是对新闻自由、言论自由与尊重当事人隐私与尊严间的平衡，因此随着时间的推移，应更侧重对后者的保护。^[78]有学者主张，当法律对企业保留用户个人信息的期限进行强行性规定时，立法者及相关机构应权衡遗忘对于社会的价值。^[79]

这个层面的被遗忘权，是典型的事后救济的权利。它并未将焦点集中在对具体信息的删除上，而是关注对抽象信息隐私的保护，特别是人们应享有的身份塑造的自由。当采集、处理信息主体过往的负面信息、对外发布或基于这些信息做出对其不利的决定时，信息主体就可援引该项权利。随着信息社会的飞速发展，越来越多的个人信息面临着被挖掘与被披露的危险。有学者主张，“被遗忘权”应当从现行适用的领域——青少年犯罪的档案封存制度扩展到如劳动就业、消费者保护、预防犯罪等领域。法律可以限制当强势方可能做出对弱势方不利的决定时，能够采集、查阅、使用的弱势方的信息范围。^[80]

可以尝试以法律措施的形式限制潜在的可能对个体造成伤害的负面信息的保留时间。某种程度上，可以将“被遗忘权”比作是刑事领域的证据排除规则，一些信息应在做出司法裁判的过程中排除出法官考量的范畴，因为将其纳入考量将不利于作出公正判决。正如证据排除规则可能会要求法庭忽略掉已看到的一些证据一样，“被遗忘权”可以解释为当决策者需要做出影响到个人利益的决定时，应当存在某种强制性的规则，限制决策者不去考虑那些不相关且对个人不利的信息，特别是在一些提供机会的领域，如工作的机会与贷款的机会等。这种信息排除规则，更像是一种反歧视的要求。当主体感到切身利益可能遭受那些不应纳入考虑的信息不恰当的影响时，他们有权去质疑这样的决定。因此，“被遗忘权”应看作特定行业与特定背景下对人们做出决策的限制与要求，哪些信息应纳入考虑范畴、哪些应排除。(www.xing528.com)

此角度的“被遗忘权”适用范围更窄、更适度，它关注的并非是实现个人对自身信息控制的综合性措施，而是如何控制特定情境下负面信息的收集与使用。它能部分地通过现存的法定权利如隐私权及青少年犯罪档案封存制度发挥作用，但也需要延伸到人们容易受到过往信息伤害的领域。可以通过负面信息的储存期限以及诸如证据排除规则、非歧视规则等法律方法来增加对公平决策的监管。

（三）表达见解、改变观点的自由

学者劳弗洛伊认为，“被遗忘权”很大程度上是自由表达、自由写作的权利。我们不用担心因曾经表达过的观点而被永远定格在过去，这项权利意味着我们今天表达的观点不用与昨天的观点相一致，我们拥有改变看法的权利。^[81]

这个角度的“被遗忘权”，在信息隐私的保护与身份构建方面，同样致力于避免人们不恰当地受制于过往信息的影响，使信息主体的行为能挣脱出过往信息的束缚，变得更加自由。但这似乎与此前讨论的观点——特定领域对信息主体负面信息的披露与使用进行限制，让信息主体有机会重新开始新生活的诉求——没有本质的区别。同时，这个层面的“被遗忘权”还面临一个难题，即当我们感到那些记载着我们过去思想观念、生活轨迹的信息会影响到我们当下或未来的个性表达时，我们能向谁主张权利呢？未来的雇主？警务部门？保险公司？信贷公司？从这个角度看，要对这个层面的“被遗忘权”进行事前控制，是很难做到的，可行的方式还是一种事后救济。

这个层面的“被遗忘权”是大数据时代我们如何塑造生活的一种社会心理反映，事前救济的障碍，暗含着它没有成为权利的特质，而仅是一种应受保护的法益或值得追求的价值。当然，即便作为法益对待，也不会减损它所提倡的不受束缚地表达自由的价值。将这样的价值铭记于心，对信息采集、处理、储存领域的立法者与政策制定者而言非常重要，对信息保护的应用程序设计者而言也同样重要。从这个角度观察，遗忘的价值似乎与如何塑造被遗忘权不那么相关，反而与政策的制定者与应用程序的设计者密切相连。

（四）被遗忘权在当下的适用范围

被遗忘权究竟是怎样一种权利？是适时删除个人信息的权利？特定领域对信息主体负面信息披露与使用的限制？抑或是不受束缚的自我表达自由呢？

不受束缚的自我表达自由，更像是一种法益，它所强调的是遗忘的重要性，不用顾虑与害怕当下的行为、言论在今后可能对我们产生的负面影响。这更多的是对政策制定者与应用程序设计者的提醒，即不应盲目地跟从技术的发展，过多且不进行区分地记载我们的个人信息。个人自我发展角度的“被遗忘权”不能成为一项独立且成熟的法律权利。

对“被遗忘权”的塑造可以从如下两个层面进行：第一，适时删除个人信息的权利；第二，在特定领域中对信息主体过往负面信息进行披露与使用的限制。

第一个层面的内涵与信息自决的内涵一脉相承。尝试赋予信息主体对自我信息进行控制的权利，以事前、事后控制相结合的方式来实现控制：信息主体应当有权在事前进行信息储存期限的设置，以实现信息在存储期限届满之日被自动删除的目的；同时信息主体也应当享有在事后向信息控制者主张删除特定信息的权利。当然，这一愿景实施起来并非易事，会面临前文分析的诸多难题。如用户可能难以在事前明智地确定信息到期日，数字阴影的广泛存在以及与法定信息保留期限的冲突等。此外，“适当时候删除个人信息的权利”中对“适当”的理解也是一个问题，是从信息控制者利益角度来判断，还是从信息主体的利益角度来判断？如果价值判断的内涵包含了对信息控制者合法处理信息的利益考量，那信息主体请求移除个人信息的权利能优先于信息处理者享有的合法进行信息处理的权利吗？信息主体与信息控制者之间的权利冲突如何平衡？信息控制者为使信息在未来再次被利用，对采集信息的目的进行的模糊化处理与广泛存在的对数据信息的二次利用，这些生活中普遍存在的现象，又该如何规制？这些棘手的问题在立法中都需要予以解决。如果希望基于用户控制的“被遗忘权”落到实处，那它不仅需要立法予以保障，还需要强有力的技术支持，而想要通过技术手段解决信息储存期限的设置与广泛存在的数字阴影等问题，现阶段看来，还很困难，在技术层面我们还处于研究的初期。

从第二个层面即特定领域对信息主体负面信息披露与使用的限制来看，它所面临的困难与挑战则要少得多。这个层面的权利诉求更为谦抑，适用范围也更窄。它关注的并非是如何通过综合性的措施提升人们对自身信息的控制，而是集中在当决策者做出可能对个体产生影响的决策时，如何对决策者能采集、使用的个人信息进行控制。它可部分地通过已存的一些权利与制度来实现，如隐私权、青少年犯罪档案封存制度等，但大数据时代的来临使得人们还需将它扩展到那些个体容易不恰当地受到过往不相关负面信息影响的领域，如劳动法领域、消费者权益保护领域以及预防犯罪领域等。这可以通过诸如限制负面信息的储存期限及增强对决策者做出决策时的非歧视监管等方法来实现。当然具体在各领域如何塑造被遗忘权还需要进一步研究。

适时删除个人信息的视角与特定领域对信息主体负面信息披露与使用进行限制的视角是不同的。目的上，前者欲达到对信息适时删除的目的，后者则是限制、阻止对特定负面信息的披露、使用；属性上，前者是从信息主体所享有的权利角度来阐述，后者则是从信息控制者的义务角度来分析；关注的重心上，前者关注的是对信息的收集、储存与删除，而后者关注的是在决策过程中使用个人信息的限度；适用范围上，前者适用于一般性的信息保护的领域，后者则适用于特定的行业领域；在执行方面，前者需要技术的支持与信息保护的默认状态的设置，而后者仅需增强法律的监管措施。

我们正置身于一个大数据开启的时代。无论信息自决的概念多么重要，一旦实施起来，信息主体想把已公开的信息再次收回将困难重重。对“被遗忘权”内涵的不同界定，会使人们在解决上述困难时采用不同的技术手段与法律措施。总体观之，现阶段要想在第一个层面实现信息主体对个人信息的控制是较为困难的，或许这也正是2014年欧盟对《一般数据保护条例》草案进行修订时没有继续保留“被遗忘权”的原因。但第二个层面的保护，通过努力或许是可以办到的，这需要将“被遗忘权”的适用限定在比较狭窄的范围。而我国法释[2014]11号中第12条的规定也给这个层面“被遗忘权”的适用留下了解释的空间。该条规定：对于利用网络公开自然人病例资料、犯罪记录、私人活动等个人信息给他人造成损害的，即使该信息是通过自然人自行公开或其他已合法公开及合法渠道获取，一旦网络服务提供者或者网络用户是以违反社会公共利益、社会公德的方式或侵害权利人值得保护的重大利益披露这些信息，也要承担侵权责任。

当前，第一个层面的“被遗忘权”并不存在，将这样的权利写入法律中，并不能达到人们期望的效果。现阶段，我国“被遗忘权”的构建应从第二个层面承载的“被遗忘权”的内涵着手。展望未来，当信息技术发展到可以克服权利实施中的巨大障碍时，再适时扩展“被遗忘权”的内涵，到那时，一个一般意义上的，符合人们通常理解的“被遗忘权”，才能在实践中实现。