批评下的个人信息财产权保护学说

美国与欧洲现行有效的法律并未明确承认信息主体对个人信息享有的财产性权益。^[24]对于消费者在信息处理过程中遭遇的隐私侵害，这些法律提供有限的要求侵权者进行法定损害赔偿的诉讼选择机会。^[25]不论美国还是欧盟，现阶段都未建构起个人信息财产权保护的清晰框架。尽管信息隐私在美国仍然受到“责任规则”^[26]的保护，但公司、机构逐渐把它们日常处理的信息作为一种商品来对待。对于提供商品、服务过程中采集到的个人信息，公司将它们收集起来，有时还会将这些信息出售给其他公司。^[27]在美国的私法判决中，偶尔会认可信息是一项财产，但这样的认定只适用于公司采集到公民个人信息以后，将财产视为公司财产的一部分。^[28]对于是否能将财产权理论应用到个人信息的保护中，多数法学学者持怀疑态度。学者利特曼（Jessica Litman）就认为，数据信息交易并不为大多数人所接受和支持。^[29]现阶段，学者主要是从以下几个方面对个人信息的财产权模式进行批评，这些批评有值得令人反思之处，但并非所有观点与论证都是合理、充分的。以下，我们将对这些观点展开辩证分析。

（一）个人信息并非竞争性资源

一种传统的观点认为，个人信息并不具有竞争性，并不稀缺，因此并不需要以创设财产权制度的方式来限制人们对个人信息的使用。对比典型的资本与劳动力投入，学者纽曼认为信息具有如下典型特征：非竞争性，在复制与传播方面，没有或者仅有非常低的边际成本。学者萨缪尔森与雷丁认为个人信息并非一项稀缺资源。在某人获得他人信息的同时，其他人同样可能获得该信息，并且剩下的信息资源与之前他人获得的信息资源，在质量上并不会有任何区别。^[30]

从知识产权的保护路径来看，萨缪尔森与雷丁指出，没有必要使用产权保护的方式对非稀缺性资源进行保护。当一项资源加入了人们的劳动，被生产出来，才应引入产权保护的方式。知识产权调动人们从事科学技术研究和文学艺术作品创作的积极性与创造性，并以赋予智力成果完成人知识产权的方式，回馈创造者，为智力成果的推广和传播提供法律机制。然而，个人信息是信息主体日常活动的副产品，并非是有意识创作生成的数据信息，因此，倘若个人信息并不稀有（即逻辑上不能排除他人接触到个人信息），并且无需通过法律机制去刺激个人信息的生成，那么，将个人信息产权化显然不符合经济学原理。^[31]

（二）个人信息市场的失灵

诸多研究隐私保护的学者都认为，目前的个人信息隐私市场运作得并不顺畅，而这当中的市场失灵无法进行自我完善。市场的缺陷会导致市场中的竞争参与者采取有害于个人信息保护的竞争措施。美国研究隐私保护的学者科恩（Julie Cohen）就曾论述过个人信息中财产权与信息性隐私权之间的负相关性。^[32]她在文章中阐述道：“个人身份可识别信息中的财产权会带来诸多风险，这些风险在促成更多交易的同时，也会使人们享有更少的隐私。”^[33]市场失灵会使得人们卖掉更多与自身相关的商品化信息，从而吞噬掉现有层面的隐私保护。正如学者莱姆利（Mark A.Lemley）所总结的那样，并不存在良好的市场解决方案，能妥善地解决立足于财产权的信息隐私权。^[34]

在评估市场对个人信息的作用方面，学者施瓦茨（Paul M.Schwartz）在其研究中总结过一个标准。此标准需评估消费者会在多大程度上遭遇隐私价格歧视。^[35]经济学家对价格歧视下的定义为：销售者给不同的消费者确定不同的价格，其中，价格因素的确定并非取决于销售成本，而取决于消费者的购买需求。^[36]我们假设有两位这样的消费者，消费者甲与消费者乙。消费者甲保护个人信息的意识较高，在意自己的个人信息被他人收集与使用，因此，消费者甲为公开自己的个人信息所设定的价格会比较高。谁能够满足消费者甲的隐私偏好，谁才能收集与利用他的个人信息。消费者乙对自己的个人信息被别人如何收集与使用则毫不在乎。因此，相对甲而言，乙为自己个人信息所设定的价格会比较低。在财产权制度的背景下，需要交易双方最低限度的合作。然而，市场存在的缺陷之一就是其本身无法对消费者进行区分，只能做二元选择，要么禁止商业公司收集个人信息，要么允许。同时，还需看到，大部分用户并没有意识到他们访问的网站正在采集用户的个人信息。学者奈塔丽（Neil Netanel）指出，即便用户意识到自身的信息正在被网站采集，他们也不清楚自己的信息是否会被做进一步处理，更不会知晓这些信息将以怎样的方式被处理。^[37]另外，消费者进行消费的一般惯性使得他们很少能在交易合同中对违约条款进行议价与自由选择。在现行并不透明的信息市场中，财产化的保护模式会使得在收集、处理、传输个人信息方面有更大影响力的一方受益。因为，它们不仅能够潜在地引导消费者做出决定，还能在制定合同规则、谈判规则上，拥有更大的权力与影响力。在个人信息隐私市场中，消费者具有的相对脆弱性与系统性劣势是学者对个人信息商品化担忧的一个重要方面。(www.xing528.com)

（三）信息的公共产品属性

许多关于个人信息与隐私保护的学术论著在论述时将个人信息视为公共物品而非个人物品，将信息隐私的价值归于社会。学者科恩曾经论述：隐私权的发展能够促进自治文明与民主社会的形成。她认为，从广义的角度来看，信息隐私权是一个文明社会的组成元素。^[38]学者波斯特（Robert Post）认为，“民主社会需要自治公民对其进行创建”^[39]。如果不对收集、利用用户个人信息的行为进行限制，放任网络跟踪与监视成为社会常态，人们将会对是否参与到民主自治中犹豫不决，从而限缩自己的行为。因此，许多学者认为，信息性隐私权能够使社会获益并有利于民主社会的构建。它被视为是一种共享资源，需要法律与社会从一定程度上对它进行建构与保护。

从上述观点来看，个人信息的财产化应被限定在一定程度之内。因为它会破坏信息资源的共享，但完全将个人信息界定为公共领域的公共产品，这在信息驱动的经济社会是一种单纯的幻想，并不可行。这是一个多元的领域，需要立法进行规范。信息作为一种公共资源，需要通过法律及其他能够限制获取用户个人信息的规范建立。社会公众从这当中收益的是建立在民主协商基础上的社会秩序与公民自治的能力。公共产品的属性，表明财产化的模式或许不能恰当地对个人信息进行保护，一种绝对的个人信息财产权保护模式具有潜在的缺陷，但是，公共产品的论点却无法否定个人信息财产权化的保护模式。

（四）财产的自由转让性会加剧个人信息市场的缺陷

基于财产的可转让性，部分研究信息隐私权的学者对财产权模式提出了质疑。他们认为，当信息成为能够予以转让的财产时，再去规制个人放弃信息权利的行为将会比较困难。在这些质疑意见中，塞缪尔森（Pamela Samuelson）指出，财产权的特点之一就在于，当所有权人将自己享有的财产权出售时，买方能够自由地将这一财产权再转让给第三方。产权意味着自由转让，这是无可争议的事实。虽然财产权的自由转让性能在诸如土地、汽车市场领域有效运行，但其是否能在信息性隐私权领域有效运行，尚不十分清楚。^[40]

这当中存在两个问题。第一，财产的自由转让性会禁止人们去限制另一方对自身信息的使用与转让。比如，某甲可能愿意将自己的个人信息出售给乙公司，并要求乙公司只能将其个人数据信息用于特定的目的，他并不愿意乙公司将其个人信息再卖与其他公司，也不愿意乙公司以超出事先约定的信息特定用途的目的与方式使用其个人信息。但一旦人们转让、放弃自己的财产权利时，人们就不能再对这些权利做出限制了。第二，估价上的困难。信息隐私固有的无法量化的维度会在信息隐私经过交易而转换成货币时被扭曲。即使人们对个人信息的用途与价值有充分认识，并从其用途中估量出了一个货币价值，这个货币价值也很难是一个能准确反映信息隐私意义的价值。因为，人们并不善于估算事务的未来价值并将估算的价值折现成货币。^[41]即便个人对商家使用其个人信息的用途、会从商家购买其个人信息的其他买家及其他买家会使用其个人信息的方式都充分认知，个人也很难能预知信息每次被使用时的情况、使用的次数以及使用其信息能够为商家创造的价值。信息有多种用途，信息的后续利用会使得信息不断增值。因此，个人要对其信息隐私进行准确的作价评估是比较困难的。