财产继承：分家析产与代户方式的比较分析

财产继承实行“诸子均分”制最典型、且最早法典有明文规定者为唐代。唐《户令》规定：“应分田宅及财物者，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。兄弟亡者，子承父分。”若违反此规定，唐律规定“同居应分，不均平者，计所侵，坐赃论减三等”。[319]唐代以后，“诸子均分”这种法律传统相沿不改，学术界应无不同意见。但“诸子均分”起于何时，学术界尚未见专论。春秋战国以前属宗法社会，似无可能。秦代是否实行“诸子均分”，文献不足征也。但学术界却普遍认为汉代财产继承制为“诸子均分”，一般引陆贾的例子。陆贾：“有五男，乃出所使越得橐中装卖千金，分其子，子二百金，令为生产。陆生常安车驷马，从歌舞鼓琴瑟侍者十人，宝剑直百金，谓其子曰：‘与汝约：过汝，汝给吾人马酒食，极欲，十日而更。所死家，得宝剑车骑侍从者。’”[320]这是学术界普遍喜欢征引的一个孤证。试想汉初“诸子均分”在社会各阶层已普及的话，陆贾的做法则毫无新意，只是随众而已，并不值得司马迁、班固在《史记》《汉书》中大书特书。

顾颉刚在细绎秦汉史料的基础上，以他对历史的敏锐洞察力认为：“古者父产传长子，次子以下为余子，余子无恒产，必外出觅食。《吕氏春秋》谓张仪为‘魏氏余子’，以无产而习纵横。《吕氏春秋》又有‘寿丘余子’，以无产而学步于邯郸，步即舞也。《商君书·垦令》篇云：‘均出余子之使令，以世使之，又高其解舍，令有甬官食概，不可以辟役，而大官不可必得也，则余子不游事人。余子不游事人则必农，农则草必垦矣。’此为余子筹出路也。此事是当时一大问题，游士之多，商人之多，俱由此来。苏秦字季子，则亦余子。商鞅为卫庶孽公子，则亦余子。”并引《史记·陈丞相世家》说：“陈平家有田三十亩，固不为贫也。所以贫者，平于家为余子，必须别自生发，此三十亩所生产者固皆为伯之所有也。伯之所以耕田，平之所以游学，实受当时产业继承法之制限。”又举张释之为证，张释之“有兄仲同居，以訾为骑郎，事孝文帝，十岁不得调，无所知名。释之曰：‘久宦减仲之产。’不遂，欲自免归。释之家无长兄，以仲兄为主，家产尽以归仲，己之游宦所需乃缘仲之推恩而非仲所必尽之义务，故十岁不得调而欲自免也。”[321]

细思顾颉刚所论，结合中国的家庭制度以及继承制度的演变史，我们需要从宏观上细绎和把握中国财产继承制度的沿革变化。从礼崩乐坏的春秋时期上溯西周，在中国占据主流地位的家庭制度为宗法制大家庭，宗法制度下的财产继承绝不会是“诸子均分”制。自战国以降，尤其是商鞅在秦国的变法，令“民有二男以上不分异者倍其赋”，促使宗法大家庭制度的解体，使“五口之家”的小家庭成为社会主流，这种家庭结构的变化势必对财产的继承制度形成挑战。那么，是不是在秦国经历商鞅变法以后一直到秦始皇统一全国以后的这段时间里，传统的“嫡长”继承制已被“诸子均分”所取代呢？至少在秦国的故地，已然不是嫡长继承制，正如贾谊所嘲讽的：“故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。借父耰锄，虑有德色；毋取箕帚，立而谇语。抱哺其子，与公并倨；妇姑不相说，则反唇而相稽。其慈子耆利，不同禽兽者亡几耳。”[322]但是否在秦国故地就已经形成如唐律般严格的“诸子均分”制呢？那倒未必，但在其他的六国故地，显然与秦俗不同，大约传统的“嫡长”继承仍占据主流地位。

汉初，天下一统，为避免重蹈亡秦覆辙，汉朝统治者拨乱反正。在财产继承方面，一般并不像秦朝那样积极地倡导“分户析产”，而是在户主死亡的情况下首先考虑“代户”，不使家庭财产发生转移或分割，极力维护家庭的稳定。如张家山汉简《置后律》规定：“死，毋子男代户，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产子代户。同产子代户，必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。”[323]

即使在户绝的情况下，没有法定的亲属代户而却有奴婢者，《置后律》还规定可以奴婢一人代户：“死，毋后而有奴婢者，免奴婢以为庶人，以庶人律□之其主田宅及余财。奴婢多，代户者毋过一人，先用劳久、有□□子若主所言吏者。”[324]《后汉书·独行传》：“李善字次孙，南阳淯阳人，本同县李元苍头也。建武中疫疾，元家相继死没，唯孤儿续始生数旬，而赀财千万。诸奴婢私共计议，欲谋杀续，分其财产。善深伤李氏而力不能制，乃潜负续逃去……续年十岁，善于归本县，修理旧业。告奴婢于长吏，悉收杀之。”可作这条法律的最好注脚和例证。

如果要“分户析产”，汉代有两种方式法律皆承认其法律效力：一种方式为先令。张家山汉简《户律》规定：“民欲先令相分田宅、奴婢、财物，乡部啬夫身听其令，皆参辨券书之，辄上如户籍。有争者，以券书从事；毋券书，勿听。所分田宅，不为户，得有之，至八月书户，留难先令，弗为券书，罚金一两。”[325]由于汉代“书户”即进行户籍登记为八月，当事人可以对“田宅、奴婢、财物”通过“先令”方式分析。如果说汉代“先令”方式是对“田宅、奴婢、财物”的预分割，并要求订立契约文券，契约文券在以后将对财产分析发生相应的法律效力。汉代还有对财产的另一种分析方式，即时分析。《户律》还规定：“民大父母、父母、子、孙、同产、同产子，欲相分予奴婢、马牛羊、它财物者，皆许之，辄为定籍。”

从以上内容可以看出汉代所谓的财产继承有以下特点：第一，在户主（一般为父母、大父母）死亡的情况下，发生“代户”，也就是我们用现代或西方的法律术语描述的所谓继承，但却并不发生财产的移转分析。第二，在户主未死亡情况下，可以通过以上两种方式“分户析产”，即后世所谓“生分”。第三，法律对“田宅、奴婢、财物”的分析份额没有法律规定。(www.xing528.com)

主张汉代财产继承为“诸子均分”制的学者在张家山汉简出土以后常引其中《置后律》中的三八五简：“□□□□长（？）次子，畀之其财，与中分。其共为也，及息。”[326]张家山汉简一般长31厘米，而三八五号简开头残破约7.5厘米，释文“畀”字及其以上各字无法辨识。原释文断句似有不妥，应否为“□□□□长（？）次子畀之。其财，与中分其共为也及息”？

其中“中分”一词，张家山汉简整理小组的解释为“平分”。查考秦汉时期典籍文献中的“中分”一词，《汉书·高帝纪》：“汉复使侯公说羽，羽乃与汉约，中分天下，割鸿沟以西为汉，以东为楚。”《文三王传》：“吴、楚破，而梁所杀虏略与汉中分。”《匈奴传》：“令大将军青、票骑将军去病中分军，大将军出定襄，票骑将军出代，咸约绝幕击匈奴。”《后汉书·邓禹传》：“乃拜为前将军持节，中分麾下精兵二万人，遣西入关，令自选偏裨以下可与俱者。”《薛包传》：“既而弟子求分财异居，包不能止，乃中分其财。”所谓“中分”指平均分成两份，参与分配的个体只能是两个的情况。而在“均分”的语义环境里，参与分配的个体具有不确定性，而且个体数目至少在三个以上。可惜这枚简文字并不清楚，“中分”亦不应解释为“均分”，看来是否“诸子均分”仍缺乏明确的法律依据。即以学术界常常引证的江苏仪征胥浦汉墓所出的“先令券书”[327]的内容来看，其财产的分析明显不是均分制。

从张家山汉简来看，至少在西汉初年家庭的分户析产并不像唐宋那样完全均等。因为爵位由嫡长承袭，这使嫡长与其余诸子之间的爵位产生差别，甚至差别很大。按张家山汉简《户律》规定：“关内侯九十五顷，大庶长九十顷，驷车庶长八十八顷，大上造八十六顷，少上造八十四顷，右更八十二顷，中更八十顷，左更七十八顷，右庶长七十六顷，左庶长七十四顷，五大夫廿五顷，公乘廿顷，公大夫九顷，官大夫七顷，大夫五顷，不更四顷，簪褭三顷，上造二顷，公士一顷半顷，公卒、士五（伍）、庶人各一顷，司寇、隐官各五十亩。”[328]田产如此规定，房宅也有区别：“宅之大方卅步。彻侯受百五宅，关内侯九十五宅，大庶长九十宅，驷车庶长八十八宅，大上造八十六宅，少上造八十四宅，右更八十二宅，中更八十宅，左更七十八宅，右庶长七十六宅，左庶长七十四宅，五大夫廿五宅，公乘廿宅，公大夫九宅，官大夫七宅，大夫五宅，不更四宅，簪褭三宅，上造二宅，公士一宅半宅，公卒、士五（伍）、庶人一宅，司寇、隐官半宅。欲为户者，许之。”[329]很显然，从法律规定占有田产、房屋的数量就不可能平均。

《汉书·主父偃传》记载：“今诸侯子弟或十数，而適嗣代立，余虽骨肉，无尺地之封，则仁孝之道不宣。愿陛下令诸侯得推恩分子弟，以地侯之。彼人人喜得所愿，上以德施，实分其国。”说明在武帝采纳主父偃建议颁布推恩令以前，诸侯无权分封子弟，其贫富贵贱相差悬殊。推恩令推行以后，诸侯子弟的地位及财产拥有当不相上下。上行下效，民间或“素封”之家或纷纷起而效仿，当亦不难想象，“诸子均分”之制随着逐步形成，亦未可知。

直到东汉安帝时，汝南薛包：“弟子求分财异居，包不能止，乃中分其财。奴婢引其老者，曰：‘与我共事久，若不能使也。’田庐取其荒顿者，曰：‘吾少时所理，意所恋也。’器物取朽败者，曰：‘我素所服食，身口所安也。’弟子数破其产，辄复赈给。”[330]由处可见，薛包与弟子即兄弟之子“中分其财”此种行为在社会在东汉并不普遍。