汉代诉讼提起的主体与方式：书面诉讼与等级制度的影响

（一）诉讼的主体及方式

汉代虽为等级社会，当不同等级的人受到不法侵害时皆可提出诉讼，诉讼的提出方式如下：

1.书面诉讼。书面提起诉讼是秦汉时期很重要的一种起诉方式，由于秦汉实行什伍制、鼓励百姓举告，但一般须以书面形式公开举告，即书面诉状除有被告姓名、犯罪事实以外，须有举告者姓名，如果“主名不立”则构成“投书罪”。匿名投书，欲陷人于罪，又想脱身事外。一旦受理，又无人指证。因此秦汉律皆有投书罪，严禁此类诉讼行为。睡虎地秦简《法律答问》：“‘有投书，勿发，见辄燔之；能捕者购臣妾二人，系投书者鞫审谳之。’所谓者，见书而投者不得，燔书，勿发；投者［得］，书不燔，鞫审献之之谓（也）。”[218]张家山汉简《囚律》：“毋敢以投书者言系治人。不从律者，以鞫狱故不直论。”《赵广汉传》：“又教吏为缿筩，及得投书，削其主名，而托以为豪桀大姓子弟所言。”

2.一般由受害人或相关人口头提起诉讼。这一般被称为“告”。也可以将犯罪者直接押送司法机关，并口头起诉。如《封诊式·争牛爰书》：“某里公士甲、士五（伍）乙诣牛一，黑牝曼縻有角，告曰：‘此甲、乙牛也，而亡，各识，共诣来争之。’”[219]

3.由官吏特别是御史、刺史、督邮等负有监察职责的官吏提起诉讼，即劾。

4.自告指罪犯自首，其主体是犯罪嫌疑人。清代律学家沈之奇说：“自首者将己身所犯之罪，自具状词，而首告于官也。”[220]对于这类诉讼，张家山汉简《告律》规定“有罪先自告，各减其罪一等”，这是秦汉时期重要的刑罚原则。所谓“先自告”，即指本人犯罪未被发觉时先自首。按照汉《告律》通例：死罪可减为黥城旦舂，刑城旦舂罪可减为完为城旦舂，完城旦舂罪可减刑为鬼薪白粲，腐罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾耐为司寇，司寇、迁及黥颜頯罪赎耐，赎耐罚金四两，赎死赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪□金四两罚金二两，罚金二两罪罚金一两。[221]这种“有罪先自告，减各其罪一等”的原则在秦律中已有反映，如睡虎地秦简《法律答问》云：“司寇盗百一十钱，先自告，何论？当耐为隶臣，或曰赀二甲。”

汉律的这种规定往往被表述为“先自告除其罪”。例如《汉书·衡山王传》：“元狩元年冬，有司求捕与淮南王谋反者，得陈喜于孝家。吏劾孝首匿喜。孝以为陈喜雅数与王计反，恐其发之，闻律先自告除其罪，又疑太子使白嬴上书发其事，即先自告所与谋反者枚赫、陈喜等。”《汉书·刑法志》记载文帝欲变更刑制，丞相张苍、御史大夫冯敬“谨议请定律曰：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市”。师古曰：“杀人先自告，谓杀人而自首，得免罪者也。”事实上，这种表述并不准确[222]。

“先自告各减其罪一等”是通例，其表述严密准确。而“先自告除其罪”并不是一条原则性的规定。因为自告者原是有罪之人，其罪有轻有重，不可能无条件地统一免罪。从现有的文献资料看，“先自告除其罪”并非汉律原文，一见于《汉书·衡山王传》，并且是以“孝”的口气说“闻律”如此这般，可见这只是汉代人一种并不严密的对汉律通俗的理解。另一出处则是颜师古对汉律的解释：“杀人先自告，谓杀人而自首，得免罪者也。”古今中外，杀人都是重罪，岂能以杀人者能先自告而免罪？这是极不合乎常理的！因此，笔者臆测这里是指“谋杀”而言。秦汉时期的“谋杀”一般指“谋而未杀”，如果犯罪嫌疑人能自首并中止其犯罪行为，真心悔罪，当然可以考虑免罪。从《汉书》中仅有的几个例子分析，汉代“先自告”者可以免罪一般有如下特殊条件：第一，预谋犯罪或在犯罪的准备阶段，先自告者可以免罪。如淮南王谋反案中，刘孝即是如此。第二，在预谋犯罪阶段，犯罪“自告”者必须是在犯罪未发的情况下，如伍被在淮南王谋反案中“首为王画反计”，“后事发觉，被诣吏自告与淮南王谋反踪迹如此”，武帝“以伍被雅辞多引汉美，欲勿诛”，但张汤仍依法处其死罪。第三，一些轻罪、从罪及被牵连入罪者自告可以减罪，甚至除罪。如《钱律》规定：“捕盗铸钱及佐者，智（知）人盗铸钱，为买铜、炭，及为行其新钱，若为通之，而能颇相捕，若先自告、告其与，吏捕，颇得之，除捕者罪。”《户律》规定：“诸不为户，有田宅，附令人名，及为人名田宅者，皆令以卒戍边二岁，没入田宅县官。为人名田宅，能先告，除其罪，有（又）畀之所名田宅，它如律令。”《亡律》规定匿罪人，“其所匿未去而告之，除。诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦成舍匿者罪。”

当然，汉律针对一些特殊犯罪，则规定“自告者皆不得减”，如《告律》规定：“杀伤大父母、父母，及奴婢杀伤主、主父母妻子，自告者皆不得减。”又如《具律》规定：“城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。”后代法律一脉相承而稍作完善，明代律学家雷梦麟说：“犯罪未发而自首者，免其罪，取其悔心之萌，其人能改，即止不治矣。”[223]沈之奇说：“惧法悔罪，出于本心，则免其罪，所以大改过也。”[224]

（二）汉律严行禁止的几种诉讼

1.诬告

诬告，沈之奇解释说：“捏造虚无事情，告言人罪者曰诬告。”[225]指行为上有陷人于罪的主观故意且客观上所告他人罪名与事实有较大出入的一种控告行为。古代一般实行诬告反坐原则[226]，从现有的资料看，无法断定秦律是否实行“诬告反坐”的原则。但张家山汉简《告律》明确规定：“诬告人以死罪，黥为城旦舂；它各反其罪。”[227]《三国志·魏书·高柔传》：“民间数有诽谤妖言，帝疾之，有妖言辄杀，而赏告者。柔上疏曰：‘今妖言者必戮，告之者辄赏。即使过误无反善之路，又将开凶狡之群相诬罔之渐，诚非所以息奸省讼，缉熙治道也。……臣愚以为宜除妖谤赏告之法……’帝不即从，而相诬告者滋甚。帝乃下诏曰：‘敢以诽谤相告者，以所告者罪罪之。’”曹魏不过又重申汉典。据《晋书·刑法志》曹魏规定：“囚徒诬告人反，罪及亲属，异于善人，所以累之使省刑息诬也。”应是对汉律的改进。《晋书·刑法志》记载张斐《律表》云：“若八十，非杀伤人，他皆勿论，即诬告谋反者反坐。”《唐律·斗讼律》：“诸诬告人者，各反坐”，“诸诬告谋反及大逆者，斩；从者，绞。”[228]

2.卑幼告尊长

睡虎地秦简《法律答问》：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。何谓非公室告？主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓非公室告，勿听。而行告，告者罪。”[229]秦律对于卑幼告尊长仅规定“勿听”，坚持控告者方才有罪。(www.xing528.com)

而张家山汉简《告律》规定：“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。”这里“子告父母”中的“子”应涵括“女”在内；“妇告威公”，《说文》女部引《汉律》曰“妇告威姑”，《广雅》：“姑”谓之“威”。桂氏曰，“威姑，君姑也”。后世的法律将此种诉讼定为“干名犯义”罪，而且适用的范用有所扩大。如《大清律》规定：“凡子孙告祖父母、父母，妻、妾告夫及告夫之祖父母、父母者，虽得实，亦杖一百，徒三年；祖父母等同自首者，免罪。但诬告者，不必全诬，但一事诬，即绞。”[230]

通过比较可以看出，汉律规定卑幼但告尊长即处以死刑，而后世法律则对于卑幼诬告尊长与卑幼告尊长加以区别，前者重处以死刑。但无论如何，禁止卑幼告尊长的精神是一致的。其立法为何如此？沈之奇曾解释说：“名者，名分之尊；义者，恩义之重。子于父母，孙于祖父母，妻妾于夫及夫之祖父母、父母，名分恩义，最尊至重。纵有过恶，义当容隐。乃竟告发其罪，是灭绝伦理矣。”[231]据现有的史料来看，这种立法传统在战国时代就已出现。过去学术界一般认为汉代儒家思想成为占主导地位的正统思想，在儒家重伦理教化思想的影响下，才在法律制度中出现了这样的规定。岳庆平甚至认为“子女告发父母而被处死并非始于汉武帝时期”[232]，而是汉代以后。当然，魏晋以后的法律更趋儒家化了。《北史·窦瑷传》：“臣伏读至三公曹第六十六条，母杀其父，子不得告，告者死。再三返覆之，未得其门。何者？案律：‘子孙告父母、祖父母者死。’又汉宣云：‘子匿父母，孙匿大父母，皆勿论。’盖谓父母、祖父母，小者攘羊，甚者杀害之类，恩须相隐，律抑不言。法理如是，足见其直。未必指母杀父止子不言也。若父杀母，乃是夫杀妻，母卑于父，此子不告是也。而母杀父，不听子告，臣诚下愚，辄以为惑。”《唐律·斗讼》：“诸告祖父母、父母者，绞”[233]，“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流。”[234]可见北魏、唐律皆沿袭自汉律。

3.投书

“投书”见于睡虎地秦简《法律答问》：“‘有投书，勿发，见辄燔之；能捕者购臣妾二人，系投书者鞫审谳之。’所谓者，见书而投者不得，燔书，勿发；投者【得】，书不燔，鞫审谳之之谓殹（也）。”[235]沈家本认为汉之“投书”即“《唐律》之投匿名告人罪也，汉时亦谓之‘飞语’。”[236]张家山汉墓竹简中有“投书”，但出现于《盗律》中，与“投匿名告人罪”之投书不同。其原文是“投书、县（悬）人书，恐吓人以求钱财”。笔者曾撰文认为“释文断句不妥，将“投书、县（悬）人书恐吓人以求钱财”从中间断开，分成为两种罪名即“投书、县（悬）人书”和“恐吓人以求钱财”，这种理解有误，“投书”“县（悬）人书”是恐吓取财犯罪两种常用的方式，否则，“投书、县（悬）人书”与“盗”罪无关，不大可能列《盗律》”[237]。但不能据此否认汉律中仍然有“投匿名告人罪”一类的“投书”。因为《晋书·刑法志》记载，曹魏为了减轻刑罚，改“投书弃市之科”，是在汉律的基础上改的。《唐律·斗讼》规定：“诸投匿名书告人罪者，流二千里。弃置、悬之俱是。得书者，皆即焚之，若将送官司者，徒一年。官司受而为理者，加二等。被告者，不坐。辄上闻者，徒三年。”沈家本等人据此认为汉律中有“投匿名告人罪”一类的“投书”。在睡虎地秦墓竹简发现后，其中的规定与《唐律》极其相似，由此，可见中国传统法律自秦汉以迄隋唐一脉相承，“投匿名告人罪”类的“投书”目前虽不见于汉律之明文规定，但我们不难据此推断汉律大约继承了秦律的有关内容。

（三）汉律不予受理的几种诉讼

与以上几种严行禁止的诉讼方式不同，秦汉时期法律对于某些诉讼的提起方式虽不设立罪名，但不予受理。所谓不予受理，一般在秦汉律中有专门的表述，往往称为“勿听”[238]。

1.特定的诉讼主体

古代社会，老小废疾及刑徒罪犯的诉讼权利一般会受到一定的限制，但张家山汉简《告律》规定：“年未盈十岁及系者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。”汉律仅只限制年未盈十岁者，似乎不包括老人。不仅如此，年未盈十岁者也不得为他人“乞鞫”，汉简《具律》也规定：“年未盈十岁为气（乞）鞫，勿听。”这种传统被魏晋以后的法律继承，如《晋书·刑法志》记载：“十岁，不得告言人。”

沈家本在《历代刑法考》“囚徒诬告人反”条中解释说：“囚徒诬告人反，罪及亲属，异于善人，所以累之，使首刑息诬也。”沈家本按：“此魏改《汉律》之一，足征汉有囚徒诬告人反之律，魏特加重耳。《唐律》有诬告谋反大逆条，又有囚不得举告他事条，《疏议》引《狱官令》，囚明知谋叛以上听告，是谋反大逆囚亦许告。唐法如是，恐亦本于汉也。”[239]

2.被告是特殊身份者

对某些特殊身份者提出的“告诉”，汉律规定不予受理。如《告律》：“其子有罪当城旦舂、鬼薪白粲以上，及为人奴婢者，父母告不孝，勿听。”汉代“城旦舂”“鬼薪白粲”以上刑徒常年服苦役，为人奴婢者“律比畜产”，其人身权利属于主人，势不能为父母尽孝，因而汉律规定父母对这些人提起的“不孝”控告也不予受理。

汉代对一些民事诉讼，如果原告拿不出足够的证据，法律也规定不予受理。如《户律》规定：“民欲先令相分田宅、奴婢、财物，乡部啬夫身听其令，皆参辨券书之，辄上如户籍。有争者，以券书从事；毋券书，勿听。所分田宅，不为户，得有之，至八月书户，留难先令，弗为券书，罚金一两。”