死刑是剥夺罪犯生命的刑罚，因此针对的犯罪行为被认为是严重的，“降畔贼、劫略夺攘矫虔者，其刑死”。汉初的死刑有四种，皆沿秦制。一般死罪处以弃市，罪大恶极者处以枭首、腰斩。
（一）弃市
沈家本说：“汉之弃市，斩首之刑也。”[122]弃市不仅剥夺罪犯的生命，而且带有很大的侮辱性，《释名》：“市死曰弃市，言与众人共弃之也。”弃市是死刑中最轻的一等，因此，斩右止刑加重为弃市，如《汉书·刑法志》记载，文帝刑制改革时，规定：“当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”枭首、腰斩减轻为弃市，汉简《具律》规定：“城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。”汉简《囚律》规定：“刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。”
其适用有下几个特点：
1.杀人者
“杀人者死”为古代刑法的通例，出于复仇的社会心理。故意杀人，汉《贼律》规定：“贼杀人、斗而杀人，弃市。”两人以上的预谋杀人，汉《贼律》规定杀人者及与谋者“皆弃市”。“子牧（谋）杀父母，殴詈泰父母、父母、叚（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。”对可以预见并能阻止后果发生的过失杀人也处以弃市，《田律》规定：“诸马牛到所，皆毋敢穿宑，及置它机能害人、马牛者。”如果因此而杀人，处以弃市。甚至规定：“有挟毒矢若谨（堇）毒，摧，及和为谨（堇）毒者，皆弃市。”
2.枭首、腰斩等重罪之亲属
《汉书·景帝纪》注引如淳曰：“律，大逆不道，父母、妻子、同产皆弃市。”《贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”
3.亲属相奸
强奸，汉初处以宫刑。但亲属相奸，即使和奸也处以死刑，秦律《法律答问》：“同母异父相与奸，可（何）论？弃市。”[123]汉律继承了这个传统，汉《杂律》规定：“奴取（娶）主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。”“同产相与奸，若取（娶）以为妻，及所取（娶）皆弃市。”
4.其他性质严重或危害性强的犯罪
（1）“盗铸钱及佐者”[124]；（2）“贼燔城、官府及县官积最（聚）”[125]；（3）“伪写彻侯印”[126]；（4）“挢（矫）制害者”[127]；（5）“不孝者”；（6）“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子”[128]；（7）“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、叚（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝”[129]；（8）“妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母”[130]；（9）“奴婢射伤人”[131]；（10）“盗宗庙服御物者”[132]；（11）“□母妻子者，弃市。其悍主而谒杀之，亦弃市；谒斩若刑，为斩、刑之”。
（二）磔
《说文》：“言磔者，开，张也，刳其胸腰而张之，令干枯不收。”汉初承袭自秦律，景帝中二年“改磔曰弃市”。《周礼·秋官·掌戮》注：“膊谓去衣磔之。”正因如此，妇女一般无磔刑，因此，张家山汉简《二年律令》中有“女子当磔若要（腰）斩者，弃市”的规定。此外，磔刑的适用有以下特点：
1.强盗
一般的窃盗罪不至死，但采取暴力手段的强盗、群盗、盗杀伤人等，汉《盗律》则处以磔刑：“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之。”“群盗及亡从群盗殴折人抧（肢）胅体及令佊（跛）赛（蹇），若缚守将人而强盗之，及投书、县（悬）人书恐吓人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢，略卖人若己略未卖，桥（矫）相以为吏、自以为吏以盗，皆磔。”[133]
2.间谍
张家山汉简《贼律》：“□来诱及为间者，磔。”间谍，汉代文献常谓之间人。《汉书·韩信传》：“信使间人窥知其不用，还报，则大喜，乃敢引兵遂下。”《汉书·周勃传》：“吴王素富，怀辑死士久矣。此知将军且行，必置间人于殽、黾厄陿之间。”《说文》：“间，隙也。”《尔雅·释言》“间，伣也。”郭璞曰：“《左传》谓之谍，今之细作也。”《孙子》：“故用间有五：有乡间、有内间，有兵间、有死间、有生间。”[134]《汉书·朱博传》：“先是，南蛮若兒数为寇盗，博厚结其昆弟，使为反间，袭杀之，郡中清。”从简文可知，间谍被处以磔刑。
（三）腰斩
刘熙《释名》曰：“斫腰曰腰斩。”《战国策·秦策》：范雎曰“今臣之胸不足以当椹质，要（腰）不足以待斧钺”。沈家本认为：“范雎谓胸当椹质，要待斧钺。言胸伏于椹质上，而以斧钺斩其要也，其状甚明。”[135]《史记》记载李斯具五刑，“要斩咸阳市”，因此程树德认为“是要斩本秦制”[136]。汉代“要斩”皆裸身受刑，《汉书·张苍传》记载“苍当斩，解衣伏质，身长大，肥白如瓠”。因此，汉简《具律》规定“女子当磔若要（腰）斩者，弃市”。大概是出于风化的考虑，妇女腰斩以弃市替代。腰斩仅“次于枭首”，主要适用以下犯罪：
1.谋反
《贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”“伪写皇帝信玺、皇帝行玺，要（腰）斩以匀（徇）。”《晋书·刑法志》：曹魏“改《贼律》，但以言语及犯宗庙园陵，谓之大逆无道，要斩，家属从坐，不及祖父母、孙”。《汉书·昭帝纪》：“夏阳男子张延年诣北阙，自称卫太子，诬罔，要斩”，“（元凤三年）夏四月，少府徐仁、廷尉王平、左冯翊贾胜胡皆坐纵反者，仁自杀，平、胜胡皆要斩。”(www.xing528.com)
2.大逆无道
大逆无道处要腰斩，文献记载很多，如《汉书·晁错传》：“错不称陛下德信，欲疏群臣百姓，又欲以城邑予吴，亡臣子礼，大逆无道。错当要斩，父母妻子同产无少长皆弃市。”《汉书·景武昭宣元成功臣表》：“（开陵侯禄）征和三年，坐舍卫太子所私幸女子，又祝诅上，要斩”，“承父侯续相如……延和四年四月癸亥，坐贼杀军吏，谋入蛮夷，祝诅上，要斩”。《汉书·王子侯表》：鄗侯舟，“征和四年，坐祝诅上，要斩”。因此，沈家本说：“汉之要斩，大逆无道以外，它亦罕见。”[137]后世法律继承了汉律，《魏书·刑罚志》：“神
中，诏司徒崔浩定律令。……大逆不道腰斩，诛其同籍，年十四已下腐刑，女子没县官。”
3.军法
《公羊传·文公十六年》注：“无营上、犯军法者斩要。”韦昭《国语·鲁语》注：“斧钺，军戮。《书》曰：‘后至者斩。’”古时候将军出征，帝王赐以斧钺，表示有专征专伐之权。《汉书·王传》：“绣衣御史暴胜之使持斧逐捕盗贼，过被阳，欲斩，已解衣伏质，是以军兴从事而欲以斧钺要斩王。”沈家本认为：“军法皆要斩，如乏军兴者要斩是也。”[138]《晋书·刑法志》：“汉氏施行有小愆之反不如令，辄劾以不承用诏书乏军要斩。”《武帝纪》注引如淳曰：“军法，行逗留畏懦者要斩。”《淮南子·泛论训》：“两军相当，将施令曰，斩首拜爵而屈桡者要斩，然而队阶之卒，皆不能前遂斩首之功，而后被要斩之罪。”汉简《盗律》规定：“徼外人来入为盗者，要（腰）斩。”
（四）枭首
枭首，即清律所谓的“枭示”，《汉书·陈汤传》颜师古注：“枭，谓斩其首而县之也。”清代“斩其首，暴其罪，着其名，标之以竿，即其地而悬之，用以示警乎众”[139]，因此，枭首刑不仅仅是剥夺罪犯的生命一种刑罚，更重要的作用在于其警示世人，以此为戒。
枭首由秦首创，程树德说：“秦杀嫪毐，其徒二十人皆枭首，是枭首本秦制。”[140]秦汉时期，枭首被视为死刑中最严厉的一种，所谓“枭首者恶之长，斩刑者罪之大，弃市者死之下”[141]。因此，枭首主要针对的是“无尊上、非圣人、不孝者”[142]等被认为最严重的犯罪。具体地说，枭首主要适用以下犯罪：
1.不孝
《大戴礼记》中有所谓的“逆人伦者”[143]，枭首主要针对这类犯罪。古人以为枭为不孝之鸟，“方生之初，母为多方哺食，尽极劬劳。及其羽翼将成，母则目盲力竭，不复能为攫取以供，乳枭遂群噉其母以供饱。母不能避，惟坚啮木枝，任其肆食而毙……其不尽者，惟余一首，空悬木枝之上”。因此，“人主即其义而取之以警乎众”[144]。
“子孙于祖父母父母有犯者”，如殴父母、贼杀伤父母、与后母奸私等，汉人认为“此非小变也”[145]，对这种行为处枭首。《贼律》规定：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”《董仲舒决狱》曰：“‘甲乙与丙言相斗，两以佩刀刺乙，甲即以杖击两，误伤乙，当何论？’或曰：‘殴父也，当枭首论。’”[146]
后世沿用汉律，南朝宋“安陆应城县民张江陵与妻吴共骂母黄令死，黄忿恨自经死”，按当时法律“子贼杀伤殴父母，枭首，骂詈，弃市，谋杀夫之父母，亦弃市”。孔渊之议曰：“夫题里逆心，而仁者不入，名且恶之，况乃人事。故殴伤况诅，法所不原，詈之致尽，则理无可宥。罚有从轻，盖疑失善，求之文旨，非此之谓。江陵虽值赦恩，故合枭首。”[147]这种行为唐律称为“恶逆”，入“十恶”。沈家本认为：此条“即《唐律》之殴詈祖父母、父母也。《唐律》殴者即斩，与汉法同。唐删枭首之法，故不言枭首”[148]。
2.大逆无道
《春秋公羊传》何休注所谓的“无尊上”，沈家本认为“大逆不道谋反之事皆赅之。”[149]《汉书·外戚传》：“女子楚服等坐为皇后巫蛊祠祭祝诅，大逆无道，相连及诛者三百余人，楚服枭首于市。”“武帝时期巫蛊”案中，丞相刘屈牦腰斩，“妻子枭首”，沈家本说“此大逆之枭首也”[150]。
3.谋反者
《墨子·备城门》以下的各篇被认为是反映战国晚期秦国法律制度的文献，其《号令》篇云：“禁无得举矢书若以书射寇，犯令者父母、妻子皆断，身枭城上。”[151]《栾布传》：“汉召彭越，责以谋反，夷三族，枭首雒阳。”沈家本说“此谋反之枭首也。”
至于《公羊传》何休注中所谓的“非圣人”，《大戴礼记》中所谓的“诬文武者”，汉律对此类犯罪是否处以枭首，于史无考。
北魏仍用枭首，熙平时冀州王买“谋反大逆”，根据《贼律》，王买被枭首，所谓“律重者至枭首”[152]。北齐死刑分四等，“重者缳之，其次枭首，并陈尸三日；无市者，列于乡亭显处”。梁律“大罪枭其首，其次弃市”。北周死刑有五，“一曰磬，二曰绞，三曰斩，四曰枭，五曰裂。”隋文帝制订《开皇律》时，认为“枭首擐身，义无所取，不益德肃之理，徒表安忍之怀”[153]，因此予以蠲除。炀帝时复行枭首，唐律予以废除。
综上所述，汉初刑罚体系较完整，从教诫的“笞刑”，到针对轻罪及过失犯罪的财产刑罚金、赎，再到劳役刑和肉刑，最重为死刑。各刑种之间相互衔接，具有较强的层次性和可适用性。但整个刑罚体系中，继承了先秦以残酷的肉刑、繁重而无期限的劳役刑为主体的特点。肉刑一般不单独运用，往往根据罪行轻重先处以不同肉刑，“刑尽”即施加肉刑后，又罚使各种劳役，这是文帝刑制改革的基础。文帝下令：“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。”[154]这样，文帝刑制改革以后，笞刑取代了肉刑，劳役由无期变为有期，因此，刑罚体系中除死刑外，主要刑罚即是有期劳役附加不同数目的笞刑了，笞刑也由汉初的非“正刑”、一种轻微罪错的教戒手段成为一种主要的刑罚方式。
刑罚具有很强的“报复”性，实质上是由权力部门代表受害者向犯罪进行的同态复仇，所谓“伤人有创者刑，盗有臧者罚，杀人者死”[155]。而且施加刑罚的目的也是为了预防犯罪。一方面，“使淫者下蚕室，盗者刖其足”，通过刑罚“去其为恶之具”[156]，这样不仅可以残害犯人的肢体，也毁害了犯人的生理机能，使其无法重新犯罪，以达预防的效果，是现代刑法上所讲的所谓特别预防；另一方面，行刑于大庭广众之中，死刑还要徇之三日，甚至“菹其骨肉”，带有明显的威慑恐吓色彩，古人以为这样“朝夕鉴戒，刑者咏为恶之永痛，恶者睹残刖之长废，故足惧也”[157]，也就是要通过血腥的刑罚手段，使为恶者受到严惩，使他人受到警告，这就是现代刑法上所谓的“一般预报”。汉初的刑罚观念，是先秦刑罚观念的延续。
汉律根据犯罪动机，将犯罪区分为故意和过失。在刑罚适用上，故意犯罪处以重刑，过误犯罪处以轻罚。通过对汉初刑罚体系的分析，可以看出这一特点，故意犯罪或刑或杀，而过失犯罪或罚或赎。
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