赎刑起源很早,西周时期为了防止刑罚冤滥,对于“疑罪从赦”,即用赎刑来代替肉刑和死刑,即所谓“金作赎刑”。春秋时期,齐国赎罪以甲、盾,桓公是以称霸。以往,学术界限于当时文献资料,一般认为“汉初承秦苛法之余,未有赎罪之制”[88],赎刑为“武帝以后事”[89]。云梦秦简的发现,说明秦律不仅有赎刑[90],而且以金钱、谷物、布帛甚至奴婢等收赎。[91]
汉初赎刑分六等:“赎死,金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲,金一斤八两。赎斩、府(腐),金一斤四两。赎劓、黥,金一斤。赎耐,金十二两。赎迁,金八两。”从前引汉简《金布律》可知,汉初既可一以金赎[92],也可以平价入钱,也可为他人纳赎除罪。
赎刑重于罚金,轻于劳役刑,汉《具律》规定“告不审及有罪先自告,各减其罪一等”,司寇减轻为赎刑。沈家本说:“凡言赎者,皆有本刑,而以财易其刑,故曰赎。”[93]从张家山汉简来看,汉初法律往往直接规定某种犯罪处以某等赎刑,可见赎刑在汉初一方面作为规定刑,适用于全体犯罪者。此外,汉初法律也规定某种法定刑基于某种理由或法律规定可以收赎,主要是针对特殊身份者,赎刑则成为这些享有特权者的一种替代刑或换刑[94]。
具体地讲,赎刑适用有以下特点:
(一)一些主观非故意犯罪的法定刑
马融说汉代法律规定“意善功恶,使出金赎罪,坐不戒慎者”[95]。江声曰:“功谓事也,谓意本无恶而所为之事或不戒慎而有伤害。纵之则无所惩,刑之则恐枉滥,姑使出金赎之。”汉简《囚律》规定:“其非故也,而失不□□以其赎论之。”张斐曰:“赎罚者误之诫。”[96]后世基本遵守这个基本原则,《唐律疏议》:“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论。”[97]从张家山汉简看,汉律中过失犯、误犯、主观无恶意等犯罪一般规定了相应的赎刑。
行为人有一定的过失。《贼律》规定“其过失及戏而杀人,赎死”。船人摆渡,因过失导致意外“杀马牛及伤人,船人赎耐,船啬夫、吏赎迁”。
行为人主观无恶意。根据封建伦理,父母有教诫子女、使之改恶从善的权力,但在行家法时使“子及奴婢以殴笞辜死”,汉《贼律》规定处以“赎死”。官员有劾奏他人犯罪的权力,但如“劾人不审为失,以其赎半论之”[98],还有,“诸吏以县官事笞城旦舂、鬼薪白粲,以辜死,令赎死”。
行为人在不知的情形下误犯。如“诸舍亡人及罪人亡者,不智(知)其亡,盈五日以上,所舍罪当黥□赎耐;完为城旦舂以下到赎耐,及亡收、隶臣妾、奴婢及亡盈十二月以上□赎耐”。(www.xing528.com)
行为人在不知的情形下不作为。《津关令》规定“诈伪出马”,津关吏卒、吏卒乘塞者“弗智(知),皆赎耐”。
(二)一些轻罪的法定刑
沈家本说“汉时自有赎论之律,情罪之轻者”[99],即轻罪可以判处赎刑。其中包括:
犯罪未遂,如“诸诈袭人符传出入塞之津关,未出入而得,皆赎城旦舂”。又如“越邑里、官市院垣,若故坏决道出入,及盗启门户,皆赎黥”。
赎刑本质上仍属于财产刑,非法获利往往处以赎刑,如“田宅当入县官而诈代其户者,令赎城旦,没入田宅”。
行为人客观上不作为或能力上不能够。盗铸钱“同居不告,赎耐。”如越塞阑关,“吏卒主者弗得,赎耐”。民宅园户籍、年细籍、田比地籍、田命籍、田租籍,“其或为(诈)伪,有增减也,而弗能得,赎耐”。“当戍,已受令而逋不行盈七日,若戍盗去署及亡盈一日到七日,赎耐”。
(三)特殊身份者犯罪的换刑
汉代,有爵者犯罪可以收赎。商鞅为秦制爵二十级,“赐爵者,有罪得赎,贫者得卖与人”[100]。《墨子·号令》反映的是战国时期秦国的法律制度:“其不欲为吏而欲以受赐赏爵禄,若赎出亲戚、所知罪人者,以令许之。”《汉书·惠帝纪》:“民有罪,得买爵三十级以免死罪。”应劭曰:“一级直钱入三十匹缣矣。”颜师古注曰:“令出买爵之钱以赎罪。”但对于“贼杀伤父母,牧杀父母,欧〈殴〉詈父母,父母告子不孝”这类犯罪,《贼律》特别规定:“毋得以爵偿、免除及赎。”唐律继承了这个传统,规定特殊身份者犯罪可以赎罪:“诸应议、请、减仅九品以上之官,若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙,犯流罪以下听赎。”[101]“诸年七十以上,十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎。”[102]
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