(一)律
律,是汉朝最为稳定、经过系统立法程序的成文法形式。汉《贼律》逸文:“无故入人室宅庐舍、上人车船牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。”这一条汉律颇有现代刑法中“正当防卫”的意思。以后的各代法律仅规定无故入人家者杀之无罪。萧何在《法经》六篇之外加《户律》《兴律》《厩律》三篇,谓之“九章律”。“九章律”是汉朝最初也是最重要的一部法律。根据张家山汉简,可以得知汉律还有很多沿袭秦律的篇目,比如《金布律》《徭律》《效律》《传食律》等。另外还有《均输律》《吏律》《告律》《钱律》等篇目。叔孙通曾起草制定了有关朝廷礼仪的律——《傍章律》18篇。汉武帝时,有张汤的《越宫律》27篇,赵禹的《朝律》6篇。可见汉律篇目相当多。
(二)令
令,是皇帝发布的诏令,“天子诏所增损,不在律上者为令”。令是一种单行法规。由于皇帝发布的命令涉及面很广,有时诏书仅仅规定一些基本和原则,凡是具有规范的诏书往往会有“具为令”或“议为令”的文句,即要求大臣进一步拟定法规的细节。大臣拟定后再上奏报告皇帝,皇帝“制曰可”,予以批准。汉宣帝元康三年夏六月,诏曰:“前年夏,神爵集雍。今春,五色鸟以万数飞过属县,翱翔而舞,欲集未下。其令三辅毋得以春夏植巢探卵,弹射飞鸟。具为令。”[68]令也是律的一个重要来源,所谓“前主所是著为律,后主所是疏为令”[69],即前一个皇帝所颁布的令如果在他死后仍然被认定为具有法律效力,就上升为“律”;目前在位的皇帝所发布的一般都称之为“令”。比如秦始皇颁布的“挟书令”,在西汉时就已改称“挟书律”。
皇帝的诏令范围很广,包括了刑事方面的和行政事务方面的法规,往往会进行汇编,相近内容的诏令分别被编在一起,以“令甲”“令乙”“令丙”命名。
(三)科
科据说就是“课”的意思,《释名》所谓“课其不如法者,罪责之也”。科是一种单行法规。史书记载说,到汉代中后期,已是“宪令稍增,科条无限”[70]。
(四)比
比也称之为“决事比”,是指比照典型判例作为判决的标准。《后汉书·桓谭传》注“比谓类例”,即在法律没有正式规定的情况下援引以往的有关判例来作为判决依据。史籍所载有死罪决事比、辞讼比、廷尉决事等名目。据说在汉武帝统治时期,仅“死罪决事比”就多达13472事。
《汉书·刑法志》:“招进张汤、赵禹之属,条定法令,……死罪决事比万三千四百七十二事。”颜注:“比,以例相比况也。”《后汉书·陈忠传》:“初父宠在廷尉,上除汉法溢于《甫刑》者,未施行。及宠免,后遂寝,而苛法稍繁,人不堪之。忠略依宠意,奏上二十三条,为决事比,以省请谳之敝。”注:“比,例也。”《周礼·秋官·大司寇》:“以邦成弊之。”注:“郑司农云,邦成,谓若今时决事比也。”疏:“此八者皆是旧法成事品式,若今律其有断事,皆依旧事断之,其无条取比类以决之,故云决事比也。”《士师》“八成”注:“若今时决事比。”疏:“凡言成者,皆旧有成事品式,后人依而行之,决事依前比类决之。”决事,若今时之成案也。周之八成乃成法,与汉之决事似不甚同。先郑取以为况,似汉之决事比即视为成法矣。孝武时决事比万三千四百七十二事,可谓繁矣。陈忠之二十三条,第就当时法之苛者言之耳。《晋书·刑法志》谓率皆集类为篇,结事为章,一章之中,或事过数十。孝武之书,当亦如是。后来或亦有编入《令甲》中者。贾疏若今律云云,谓《唐律》也。然《唐律》并无此文,或当时令中有此文。唐令已亡,诸书所引亦不能全也。
《后汉书·陈宠传》:“辟司徒鲍昱府。……昱高其能,转为辞曹,掌天下狱讼,其所平决,无不厌服众心。时司徒辞讼,久者数十年,事类溷错,易为轻重,不良吏得生因缘。宠为昱撰《辞讼比》七卷,决事科条,皆以事类相从。昱奏上之,其后公府奉以为法。”《玉海》六十五:“《东观记》,建初中,司徒辞讼久者至数十年,比例倒,轻重非,其事类错杂难知。鲍昱为司徒,奏定《辞讼比》七卷,《决事都目》八卷,以齐同法令,息遏人讼也。”《晋书·刑法志》:“又汉时决事,集为《令甲》以下三百余篇,及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》凡九百六卷。世有增损,率皆集类为篇,结事为章。一章之中,或事过数十,事类虽同,轻重乖异。而通条连句,上下相蒙,虽大体异篇,实相采入。”
(五)私人注律
汉朝废除了秦朝禁止私人学习法律的禁令,官府也没有如秦朝《法律答问》一样的正式法律解释。形成了私人注释法律、跟从司法官员或著名律学家学习法律的风气。汉武帝时廷尉杜周以及杜延年曾对法律进行细致的注释,分别号为“大杜律”和“小杜律”。两汉时期出现了律学世家,比如颍川郭氏、沛国陈氏等,都是几代传习法律,出任司法官职,如郭氏一门先后有7人担任廷尉。这些律学家名闻天下,四方来求学的学生常有数百。东汉时儒学大师也纷纷注释法律,号为“章句”。形成叔孙卿、马融、郑玄等十多家学派,以至于到东汉中期,可以援引判案的“章句”总计有26272条、7732200多字。朝廷为之下令,只能以郑玄的“章句”作为判案的依据。
(六)傍章、故事
《晋书·刑法志》:“叔孙通益律所不及,《傍章》十八篇。”清代学者杜贵墀《汉律辑证》云:“《周礼·大司马》遂以搜田。注:无干车,无自后射。贾疏:此据汉《田律》而言。《士师》五禁注引作‘军礼’。按前书《礼乐志》:今叔孙通所撰礼仪与律令同录,藏于理官,法家又复不传。《应劭传》:删定律令为汉仪。据此,知汉礼仪多在律令中。《晋志》所谓叔孙通益律所不及,当即以所撰礼仪益之。此条为《田律》,亦为军礼,是其证也。”杜氏据《礼乐志》及《应劭传》为说,颇有据。傍,广也(《广雅·释诂》二),衍也(《文选·封禅文》注引张揖)。律所不及者,广之衍之,于律之中拾其遗,于律之外补其阙。其书今亡,其目亦无可考矣。《曹褒传》有叔孙通《礼仪》十二卷,《周礼》《仪礼》疏所引有叔孙通《汉礼器制度》,未知与《傍章》同异何如?
汉代的“故事”应是当时一种重要的法律形式。沈家本在《汉律摭遗》[71]中将“故事”附于“决事类”,程树德在《九朝律考·汉律考》中将“故事”附于“比”,自有其一定道理,惜未深究,我们在此拟对两汉“故事”做一些探讨。
“故事”从字面上看,指旧事、已往之事,但实际上两汉的所谓“故事”有其特定的含义。一般来说,“故事”指朝廷的典章制度,是“法令”“法度”“制度”等的同义词。《汉书·孔光传》载孔光“以高弟为尚书,观故事品式,数岁明习汉制及法令”,“凡典枢机十余年,守法度,修故事”。《佞幸传》载弘恭“明习法令故事,善为请奏,能称其职”。《杜周传附杜钦传》说成帝时,大将军王凤“不能自立法度,循故事而已”。《风俗通义·正失》:“孝成皇帝好诗书,通览古书,闲习朝廷仪体,尤善汉家法度故事。”[72]有时“故事”是指某一时期朝廷关于某一方面的政策、原则或具体做法,《刘歆传》:“是时,宣帝循武帝故事,招选名儒俊材置左右。”《何武传》:“宣帝循武帝故事,求通达茂异士。”《郊祀志》:“宣帝修武帝故事,盛车服斋祠之礼。”《王吉传》:“是时,宣帝颇修武帝故事,宫室车服盛于昭帝。”《张放传》:“上(成帝)欲遵武帝故事,与近臣游宴,放以公主子开敏得幸。”《后汉书·孝桓帝纪》诏曰:“其舆服制度,有逾侈长饰者,皆宜损省。郡县务存俭约,申明旧令,如永平故事。”故事的第三种含义是指某一具体事例。《汉书·元后传》:“是日,诏尚书奏文帝时诛将军薄昭故事。”《贡胜传》:“自昭帝时,涿郡韩福以德行征至京师,赐策书束帛遣归。”在王莽专权时,将邴汉和贡胜也遣归,“赐帛及行道舍宿,岁时羊酒衣衾,皆如韩福故事”。
两汉的故事有两种形式:一种是惯例性故事,一种是事例性故事。
惯例性故事一般没有严格的立法程序,这类故事大多是通过对具体行事先例的长期遵循、仿效和类比而形成的一种惯例和定制,具有普遍性,并为封建统治者所认可,实际上是一些不成文的习惯法,这一类故事较多。《公孙弘传》:“元朔中,代薛泽为丞相。先是,汉常以列侯为丞相,唯弘无爵,上(武帝)于是下诏曰:‘……其以高成之平津乡户六百五十封丞相弘为平津侯。’其后以为故事,至丞相封,自弘始也。”(www.xing528.com)
汉代“故事”按其调整的社会关系的范围或涉及的内容,可以分为:有关官吏选举、迁除、设置、监察等方面的故事;礼仪故事;律令故事;百官有司常行之故事及其他。
汉代“故事”是汉代成文法体系的重要补充,在汉代法律生活中占有重要地位。
(七)条教及地方立法
《独断》:“制书,帝者制度之命也,其文曰‘制诏三公,赦令赎令之属是也。刺史,太守相劾奏,申下土,迁书文,亦如之。”[73]也就是说,地方官吏也有类似的颁布地方政令的文书形式。地方官吏用以颁布政令的文书形式见于文献和考古资料的有教、条教、条款。教是郡守以个人名义发布的政令,吴树平注《风俗通义·过誉》云:“教,偷告之词,其义与‘令’同。《文选·为宋公修张良庙教》李善注:“秦法,诸王公称教。教者,教示于人也。”[74]教一般都是亲自起草,《汉书·薛宣传》载:“及日至休吏,贼曹掾张扶独不肯休。坐曹治事。宣出教曰:‘盖礼贵和,人道尚通。日至,吏以令休,所繇来久。曹虽有公职事,家亦望私恩意。掾宜从众,归对妻子,设酒肴,请邻里,壹笑相乐,斯亦可矣!’扶惭愧,官属善之。”郡守所出之“教”是有一定的约束力的。《后汉书·酷吏列传》载阳球:“迁平原相。出教曰‘……今一蠲往愆,期诸来效。若受教之后而不改奸状者,不得复有所容矣。’”
教亦称“条教”,是较具条理性、规范性的地方性法规,《汉书·郑弘传》载:“弘为南阳太守,皆着治迹,条教法度,为后所述。”
记,府记。《汉书·何武传》:“行部必先即学宫见诸生,试其诵论,问以得失,然后入传舍,出记问垦田顷亩,五谷美恶。”师古曰:“记谓教命之书。”
条式。《后汉书·循吏列传》载秦彭为山阳太守,“兴起稻田数千顷,每于农月亲度顷亩,分别肥瘦,差为三品,各立文簿,藏之乡县。于是奸吏蹐跼,无所容诈。彭乃上言,宜令天下齐同其制,诏书以其所立条式,班令三府,并下州郡”。这是一例典型的地方性法规被提升为国家法律的实例。
科令。《后汉书·循吏列传》还载仇览:“年四十,县召补吏,选为蒲亭长。劝人生业,为制科令,至于果菜为限,鸡豕有数,农事既毕,乃令子弟群居。还就黉学。其剽轻游恣者,皆役以田桑,严设科罚。”这是文献记载的秦汉时期最低一级行政机构的立法实例。
地方官吏为履行其职责,可以在法律允许范围内,根据其辖区的具体情况,制订一些适合本地风俗、人情的地方性法规,这类实例在《汉书·循吏传》中屡见不鲜,颜师古注《汉书·循吏列传》曰:“循,顺也,上顺公,下顺人情也。”地方性法规不得与国家法律令相冲突,而且所规范的为“民间小事”,有一些乡规民约的意味。
超出地方长吏职权范围内的立法,须经皇帝授权。《汉书·酷吏传》:“景帝乃使使即拜(郅)都为雁门太守,便道之官,得以便宜从事。”所谓“便宜从事”,就是授权郅都有临时处置的权力,这种权力可以超出其权限,当然包括可以临时立法的权限,而无须事先奏请中央。
(八)汉代法律的特点
汉律承自秦律,律多古意。沈家本《汉律摭遗》:“是汉法亦本于李悝而参之以秦法,非取秦法而全袭之也。今试以《周官》考之:先请原于八议,决事本于八成,受狱即士师之受中,案比即司徒之大比,读鞫者小司寇之读书也,乞鞫者朝士之听治也,过失不坐三宥之法也,年未满八岁、八十以上非手杀人不坐三赦之法也。其它之合于周法者,难偻指数。先郑、后郑注《周官》,并举汉法以为比况,可见《汉律》正多古意,非犹为三代先王之法之留遗者乎。”
汉代,刑法多失之于重,绳民太过,再加上酷吏横行,死刑、肉刑残民太甚。《汉书·刑法志》:“及至孝武即位,外事四夷之功,内盛耳目之好,征发烦数,百姓贫耗,穷民犯法,酷吏击断,奸轨不胜。于是招进张汤、赵禹之属,条定法令,作见知故纵、监临部主之法,缓深故之罪,急纵出之诛,其后奸猾巧法,转相比况,禁罔浸密。律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁,典者不能遍睹。是以郡国承用者驳,或罪同而论异。奸吏因缘为市,所欲活则傅生议,所欲陷则予死比,议者咸冤伤之。”
《汉书·酷吏传》:“自是以至哀、平,酷吏众多,然莫足数,此其知名见纪者也。其廉者足以为仪表,其污者方略教道,壹切禁奸,亦质有文武焉。虽酷,称其位矣。”
《后汉书·酷吏列传》亦云:“汉承战国余烈,多豪猾之民。其并兼者则陵横邦邑,桀健者则雄张闾里。且宰守旷远,户口殷大。故临民之职,专事威断,族灭奸轨,先行后闻。肆情刚烈,成其不桡之威。违众用己,表其难测之智。至于重文横入,为穷怒之所迁及者,亦何可胜言。故乃积骸满穽,漂血十里。致温舒有虎冠之吏,延年受屠伯之名,岂虚也哉!若其揣挫强埶,摧勒公卿,碎裂头脑而不顾,亦为壮也。”
到西汉末年,情况似乎更糟。如《汉书·鲍宣传》记载鲍宣“每居位,常上书谏争,其言少文多实”,也就是说鲍宣很少讲献媚颂谀的话。他曾说:“凡民有七亡:阴阳不和,水旱为灾,一亡也;县官重责更赋租税,二亡也;贪吏并公,受取不已,三亡也;豪强大姓蚕食亡厌,四亡也;苛吏徭役,失农桑时,五亡也;部落鼓鸣,男女遮列,六亡也;盗贼劫略,取民财物,七亡也。七亡尚可,又有七死:酷吏殴杀,一死也;治狱深刻,二死也;冤陷亡辜,三死也;盗贼横发,四死也;怨雠相残,五死也;岁恶饥饿,六死也;时气疾疫,七死也。民有七亡而无一得,欲望国安,诚难;民有七死而无一生,欲望刑措,诚难。”“七死”中,有三死因法律司法而起。《汉书·刑法志》统计了司法中判处死刑的比例:“今汉道至盛,历世二百余载,考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间,断狱殊死,率岁千余口而一人,耐罪上至右止,三倍有余。”“今郡国被刑而死者岁以万数,天下狱二千余所,其冤死者多少相覆,狱不减一人,此和气所以未洽者也。”
《后汉书·酷吏列传》:“自中兴以后,科网稍密,吏人之严害者,方于前世省矣。而阉人亲娅,侵虐天下。至使阳球磔王甫之尸,张俭剖曹节之墓。若此之类,虽厌快众愤,亦云酷矣!”
《后汉书·酷吏列传》:“叔世偷薄,上下相蒙,德义不足以相洽,化导不能以惩违,遂乃严刑痛杀,随而绳之,致刻深之吏,以暴理奸,倚疾邪之公直,济忍苛之虐情。汉世所谓酷能者,盖有闻也。皆以敢捍精敏,巧附文理,风行霜烈,威誉喧赫。与夫断断守道之吏,何工否之殊乎!”
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