西周时期：宗法封建与德礼刑法的成熟及其影响

西周时期宗法封建与德礼刑法发展至鼎盛，在法制上，随着明德慎罚及礼治思想的确立，西周建立起一套礼治秩序，法制呈现出完备的状态。西周的法律制度对日后中华法系的形成具有重大影响，中华法系“礼法”的特征即渊源于此。

公元前1046年，商纣王东征时，商之京师空虚且政治腐败，周武王姬发遂联合各部落，亲伐纣。牧野一战，纣王大败，商朝灭亡，周朝建立，都城在镐京（今陕西西安市西南），史称西周。至公元前770年周平王时期，周朝的国都从镐京迁到雒邑（今河南洛阳），西周结束，东周开始。西周从武王灭商到幽王为犬戎所杀，共传十一世，十二王，历时276年。在中国历史上， 西周是中国古代政治与文化变革的重要时期， 也是中国伦理文化和法律文化形成的重要时期。在法制方面，西周总结前朝的经验教训，适应新形势，对法制进行重大改革，达到奴隶制法发展的最完备状态，成为中国传统法制的蓝本。西周发展完备的礼治及其所构建起来的礼制秩序，对西周乃至日后的传统中国社会产生了深远的影响。

（一）西周法思想的发展

西周建立后，新统治者面临着一个必须解决的难题——如何解释商朝的灭亡及周朝的建立，即如何为自己的统治寻找到一个合理的理论依据。周朝的统治者创造性地解决了这一难题，不仅为自己的统治找到了一个合理的理论基础，而且，这套理论的创立也完成了中国古代政治思想及法律思想的重大转变。

1.统治合法性的讨论：从“唯天命”论到“敬天保民，明德慎罚”

天命不可转移的观点在夏、商两朝影响深远。如何解释朝代的更替现象是摆在西周初年的统治者面前的一个难题。西周初年的统治者深刻地体会到“天命靡常”[47]，天不会永远眷顾某一族姓，神的意旨或自然规律不是一成不变的，它变化莫测，“天惟时求民主”[48]，上天总是选择能够为民做主的统治者，上天就曾分别选中夏人和商人做统治者，因此“天不可信”。那么，到底什么样的人能够为民做主，天命依何而转移呢？

西周提出“德”的概念，天命总是归属于有“德”者。夏商因为不敬德所以就丧失了天命，有德的统治者才能得到上天的眷顾与保佑，所谓“皇天无亲，惟德是辅”[49]，周人想要保住所受的天命，就必须“王其疾敬德”[50]，“以德配天”。

那么，什么是有德呢？周人认为“德”表现于社会生活即“敬天保民”，就是要统治者尊敬上天，同时要时刻小心翼翼地以高标准的德严格要求自己，要“怀保小民”。标榜“敬天”，最终落实到“保民”上。“敬天保民”在最高统治者与最下层的老百姓之间搭建起紧密的联系，最高统治者再也不是绝对高高在上了，他必须关注民生，让老百姓生活得好；“德”表现于法律上即为“明德慎罚”。所谓明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪，不滥杀无辜，由此形成了一系列定罪量刑的刑法适用原则，即无论立法、司法都必须崇德，慎重从事，制定法规、任用法官、审理案件、施用刑罚不可轻率。与商朝末年的滥用酷刑相比，慎罚的提出无疑具有极大的进步性。这一思想对后世影响极大。

2.礼治思想的成熟

“敬天保民”“明德慎罚”的提出，完成了理论上的创造，解决了西周统治合理性的问题，但用这一思想来具体指导国家的建设，显然还是较为抽象，不够具体，难以操作。于是，“周公制礼”，以夏商的礼为基础，发展出一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式，即“周礼”。[51]

可以说，礼是德的具体化，是“德”落实于实际社会的表现。礼治思想在西周达到完善，从此贯穿于整个中国古代社会，它是中国传统文化的核心，成为中华民族精神的重要内涵。

（1）礼的核心原则：亲亲、尊尊

西周的礼已不单独是原本意义上的祭祀中的器皿或是祭祀的仪式，它已经发展成为维护等级制度、调整统治阶级内部关系和加强专制统治的重要工具，是治理国家最基础也是最重要的制度，它的核心原则为“亲亲”和“尊尊”。

所谓“亲亲”即亲其所亲，亲爱自己的亲属，它相对于疏而言，着眼于调整家族内部的关系。至亲莫如父，要求父慈、子孝、兄友、弟恭，关键是做到“孝”；“尊尊”即尊其所尊，尊爱自己的尊长，它相对于卑幼而言，不仅调节父子、夫妻之间的尊卑关系，更主要的是调整君臣之间、贵族之间、贵族与平民之间的尊卑关系。至尊莫如君，臣对君要“忠”。孝于亲与忠于君是一致的，能够做到孝顺的人是不会去犯上作乱的，孝于亲即是为了忠于君。“忠”与“孝”成为周以后历代中国社会最核心的价值观。

（2）礼的基本内容：五礼

周礼的内容非常丰富，大到国家的政治、经济、军事、文化制度，小到个人的言行视听，社会的风俗习惯、礼节仪式，无不包括在其中，古代的典籍对这么多的礼的内容有不同的归类，有分为五方面的，也有分为六方面、九方面的，但周礼最主要的内容大体可分为吉礼、凶礼、宾礼、军礼及嘉礼五方面，总称“五礼”。

吉礼，即祭祀之礼，也就是有关祭祀方面的礼节仪式，要求虔诚敬侍鬼神；

凶礼，主要是丧葬之礼，是对各种不幸事件进行悼念、慰问等方面的礼节仪式，要求哀痛、忧思；

宾礼，即宾客之礼，主要是周王款待来朝会的四方诸侯和诸侯派遣使臣向周王问安的礼节仪式，称为“以宾礼亲邦国”[52]；

军礼，即军旅之礼，是国家在军事征伐方面相关的礼节仪式；

嘉礼，主要是冠婚之礼，是饮宴婚冠、节庆活动方面的礼节仪式。

西周的五礼是涉及人们日常生活方方面面的行为准则，这些准则大都具有法律效力，起着规范人们行为、调整人们之间的社会关系并最终维护国家统治秩序的作用，与国家法规范在本质上是一样的。

（3）礼与刑的关系

除了“礼”，西周还存在有以定罪量刑为主的“法”，当时称为“刑”，如《吕刑》等，礼与刑是西周法律制度的有机组成部分，互为表里，它们的关系体现为三方面：

第一，作用上，礼“禁于将然”，刑“禁于已然”。“礼”侧重于从积极层面进行规范，告诉人们行为的准则，用道德教化的方法禁恶于未然；“刑”侧重于从消极层面，对违法行为进行制裁，通过刑罚镇压的方法，纠正违法行为。正如《汉书》中所言：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”[53]两者从不同层面发挥作用，共同服务于统治秩序的构建。

第二，地位上，礼外无法，出礼入刑。“礼”与“刑”的不同作用，决定了它们对统治而言是缺一不可的。一方面，制定和执行“刑”的依据在于“礼”，即礼外无法，礼是刑的指导；另一方面，“礼”需要以“刑”作为保障，违反了“礼”，就纳入“刑”的制裁范围，所谓“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”[54]，刑是礼的保障和必要补充。

第三，适用对象上，“礼不下庶人，刑不上大夫”这句话出自《礼记·曲礼上》，原文为：“国君抚式，大夫下之；大夫抚式，士下之；礼不下庶人。刑不上大夫，刑人不在君侧。”从其文本原意看，它们原不是一句话，而是作为前句话的结尾与后一句话的开头，认识这一点，有助于我们正确理解它们的含义。所谓“礼不下庶人”，并不是说礼对庶人没有约束力，应该是说老百姓忙于生产劳动，又不具备贵族的身份和施行各种礼所需要的物质条件，因而可以不按照贵族的礼仪行事，但作为社会最基本准则的“亲亲”“尊尊”之类的礼，庶人是一定要遵守的；所谓“刑不上大夫”，也不是说大夫以上的贵族就不能用刑了，而是指大夫以上的人犯罪，在一定条件下，可以获得某些特权，如不施以肉刑，或执行死刑时不在闹市中执行，而是在郊外执行等。这些执行刑罚的优待是为了保持贵族作为一个整体的尊严，不让他们终身带着曾受刑辱的标记。可见，礼与刑在适用对象上有所区分。

综上，西周社会秩序是在礼治思想指导下构建起来的礼制秩序，这种以宗族血缘关系为纽带，与国家制度相结合，以维护贵族世袭统治的制度被称为宗法制，其特征就是族权与政权的合一，西周的社会也被称为“宗法社会”。可见，在国家形成的过程中，中国氏族血缘的关系不但没有解体，反而在新的条件下结合得更为紧密，走向了族权与政权合一，宗权和君权合一。

（二）西周时期的立法成就

西周时期的立法成就，从传世史籍记载的以下典章文献可见一斑：

1.《周礼》

西周建立初期，社会仍比较动荡，周公亲自平定内乱，出师东征，政权逐步趋于稳固。周公深刻意识到，单靠武力征服或刑罚镇压，是不可能真正实现国家的长治久安的，必须要有一套完善的制度。于是，周公亲自主持立法活动，制定一整套典章礼仪制度与宗法等级秩序，即“周礼”，历史上称这次事件为“周公制礼”。今存《周礼》一书并非周公所作，但这并不能否认周公在西周时期制定周礼一事，而且可以看出，周礼的制定，在当时社会上起到良好的效果。周礼是西周最主要的法律制度之一。

2.《九刑》

《左传·昭公六年》有：“周有乱政，而作九刑。”关于“九刑”有两种解释，一种认为“九刑”指一部刑书，另一种观点认为“九刑”指奴隶制的五刑加上流、赎、鞭、扑四种刑罚，共九种刑罚。由于“九刑”已佚失，根据现有资料看，尚不能确定何种观点更接近史实，不过在《左传·昭公六年》所载叔向写给子产的信中，叔向提道：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》，三辟之兴，皆叔世也。”可以看出叔向认为《九刑》是与《禹刑》《汤刑》并列的刑书，如果我们承认夏的《禹刑》、商的《汤刑》，据此推理西周时有《九刑》这样一部刑书是可以成立的。可见，《九刑》是西周的法律制度之一。

3.《吕刑》

西周中叶，社会危机加剧，《尚书·吕刑》中记载：“吕命穆王训夏赎刑，作《吕刑》。”可见穆王时命令司寇吕侯（亦称“甫侯”）立法，所制定出来的法律被称为《吕刑》或《甫刑》。今天对《吕刑》内容的了解，主要依据《尚书·吕刑》篇，从湖北荆州夏家台出土的楚简《吕刑》残篇来看，《吕刑》在战国时期的本子内容就与汉代的传世本基本一致，说明《吕刑》在先秦时期渊源颇早，且流传广泛。另外，2019年公布的《清华大学藏战国竹简（玖）》的《成人》篇，作为当时阐述法律思想的篇章，其颇有可以和《吕刑》对读之处，有很明显的仿《吕刑》痕迹。因而传世本《吕刑》篇仍具有很高的价值。《吕刑》通篇贯穿“明德慎罚”的思想，首先追溯刑罚的来源，认为各种肉刑为苗民首创，他们滥用刑罚，终得“遏绝苗民，无世在下”[55]的恶报，表明应该德刑并用；其次，阐述了以五刑与赎刑为基础的刑罚体系及刑罚适用原则，强调用刑适中；最后，再次强调德刑关系并对司法官员的办案提出要求。《吕刑》在很多方面完善了周初的法律制度，如夏商时期已有的赎刑在此达到制度化，这些均表明西周的法制有进一步的发展。

（三）宗法封建下的法制发展

1.宗法制度与行政司法体制的发展

（1）宗法之下的行政体制

西周各级行政管理组织建立的最突出特点便是行政组织与宗法组织相结合，通过分封制，将政治、经济的组织套在血缘系统之上，以血缘为基础，封邦建国，构建起国家的行政管理体制。

在宗法制下，周王是天下姬氏之最大宗，为宗子，处于族长之位是为“天子”；天子之位由嫡长子继承，天子之弟及庶子被封为“诸侯”；诸侯除保留“公室”直辖封地外，将其余土地分赐给自己的兄弟和亲属，称为“卿大夫”；卿大夫又以同样的方式将土地进行分赐，受封者为“士”。士是贵族的最低层，士的庶子就是平民了。西周还通过分封异姓诸侯和与异姓联姻等方法，使天下为一家，整个国家形成以周王为中心，下领诸侯、卿大夫、士的金字塔式的等级结构。

通过分封构建起全国的统治秩序的同时，各级行政管理组织的权利与义务也确立起来，其原则是“小宗”服从“大宗”。周王是国家政治权力的最高统治者，是全国的大宗，其他领主是小宗；在诸侯国中，诸侯王是大宗，对自己领地范围内的事务有相对独立自主权。总之，大宗可以向小宗提供政治庇护，调解小宗之间的纠纷，也有权剥夺小宗的身份、降低其职位、剥夺或缩小其领地；小宗必须向大宗纳贡、跟随出兵征伐等，对大宗负有政治上、经济上和礼仪上的义务和责任。

在这种政治与血缘紧密结合的统治模式中，官吏的选拔完全采用“任人唯亲”“世卿世禄”的原则，按照血缘关系的亲疏远近确定地位与职位的高低，父死子继，世代相传，保证夺取政权的家族对全社会进行家族式的专制统治，实现了“家天下”。这样一来，礼制的“亲亲”“尊尊”原则不仅在一个家族之内，在整个国家内部也得到了体现。

（2）宗法之下的司法体制

与宗法等级制相适应，周天子既是全国最高行政长官，又是全国最高的司法官，有权处理全国性的重大案件，并负责处理各诸侯间的争讼。

中央设司寇，也有称为“大司寇”的，作为中央最高司法机关，“掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方”[56]，按《尚书·周官》载：“司寇掌邦禁，诘奸慝，刑暴乱”，司寇辅佐周王，全面处理司法事务，主要包括掌管国都刑狱，维持王畿治安，复审地方上报的案件等；司寇下有小司寇，“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之”[57]，负责直接审判案件，司寇以下，根据刑事、民事案件的不同性质，分设处理不同案件的官职，如士师等。

在周王直接统治下的王畿地区，地方分为“国”“乡”“遂”。“国”即王城、国都，在王城的城郭以内，称为“国中”；王城以外百里之内称为“乡”；王城百里以外二百里之内称为“遂”，也可称为“郊”；王城二百里以外三百里以内称为“野”；野以外为“县”，县以外为“都”。从广义上讲，“国”“乡”“遂”均可称为“国”，属王畿之内，“野”“县”“都”均可称为“野”，属王畿之外。这是西周时周王直接统治区域所建构司法制度，地方的行政长官即是地方的司法官。乡设乡士，“乡士掌国中，各掌其乡之民数而纠戒之，听其狱讼，察其辞，辨其狱讼，异其死刑之罪而要之” [58]，遂设遂士，“遂士掌四郊，各掌其遂之民数而纠其戒命，听其狱讼，察其辞，辨其狱讼，异其死刑之罪而要之”[59]。王畿之外设有县士、方士等，职责与乡士、遂士基本相同。

在诸侯国内，基本上按周王室的职官机构，设官分职，建立起自己的地方政权组织。诸侯王统揽地方大权，对诸侯国内的事务有相对独立的自主权，不受中央直接管辖，掌握有最高的司法权；同时也设立司寇等专职司法官；另外宗族组织也拥有一定的司法权。

2.宗法封建体系下的西周社会法制

西周社会的各项法制都是在宗法封建体系之下的，下面分别阐述：

（1）西周的阶级分层与土地所有权制度

西周社会的人主要分为三类：奴隶主贵族、自由民、奴隶，三者的地位不同，民事权利能力与行为能力也各不相同。奴隶主贵族是社会的统治者，内部又划分为不同等级，周天子是奴隶主贵族中的最高等级，享有完全的民事权利能力和民事行为能力，其余的奴隶主贵族的民事能力要受制于天子或上级奴隶主贵族；自由民是社会上最广泛、人数最多的劳动阶层，包括农民、牧民、商人及其家属等。他们有一定人身自由，有自己的家庭、生产工具及财产，但必须向国家承担缴纳贡赋、服力役、兵役的义务，并且他们会随国有土地被周王封赐给诸侯，他们对土地有一定的人身依附关系；奴隶是西周社会中最低贱的阶层，他们是“物”而不是“人”，他们与牛、马一样可以被任意买卖和杀戮，他们不是民事法律关系的主体。

西周实行的是国家土地所有制，由周王代表国家对全国的土地享有所有权。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”[60]，便是对西周土地制度的形象描述。以分封制为基础构建起来的宗法社会在经济上主要表现为对土地的分配方式与占有方式上。天子拥有对全国土地的所有权，他直接统治的区域称为王畿，王畿之外的土地进行分封，诸侯所分得的土地称为诸侯国，卿大夫所分得的土地称为采邑，士所分得的土地称为禄田。他们对自己所分得的土地享有使用权，不能任意处分，所谓“田里不粥”[61]；他们还必须定期向周王交纳贡赋，土地的所有权还是掌握在周王手里，周王可以“削地”的方式收回分封给诸侯的土地。

西周的奴隶和土地是联系在一起的，他们附着于土地上，当周王把土地分封给诸侯时，附着于土地上的奴隶作为财产也一同被分赐给诸侯王们占有。据大盂鼎铭文记载，康王一次就赏赐给盂各种奴隶千名以上。

西周初期，土地与奴隶均不得进入流通领域，但由于这二者是农业社会最主要的生产资料，随着经济的发展，诸侯势力不断增长，周天子对各地诸侯的控制减弱，这种限制必然会被打破。到西周中后期，以土地和奴隶为对象的交换经常出现，并且在事实上得到了法律的认可。出土的西周青铜器铭文记载关于土地和奴隶进行买卖、交换的事件便是最好的证明。这表明，周初土地绝对王有的局面正日趋松动，国有制在社会经济生活中被打破。

值得注意的是，西周初期，在土地国有制盛行之时，交易的对象多集中于生产资料和动产，到西周中后期，随着经济的发展，私有观念的增强，土地和奴隶也纳入交易的范围，且交易的现象日渐增多，为规范这类行为，加上交易过程中已逐渐形成的习惯，西周中后期出现了名目繁多的契约。

3.宗法封建体系下的婚姻、家庭和继承制度

（1）婚姻制度(www.xing528.com)

在西周的宗法制社会里，社会的最基本构成单位是家庭，婚姻是组成家庭的基本方式，因此婚姻制度在西周具有重大意义。“天地合而后万物兴焉。夫昏礼，万世之始也。”[62]“昏礼者，礼之本也。”[63]西周构建起一套比较完整且比较成熟的婚姻制度，对后世产生了深远的影响。

①婚姻成立的原则：一夫一妻多妾制。

西周婚姻实行一夫一妻多妾制。对夫而言妻确为一人，但妻之一人仅仅是名号上的一种称谓，指某一特定时期，正妻只能有一人，至于妾的数量则可以很多。《礼记·曲礼下》有：“天子有后，有夫人，有世妇，有嫔，有妻，有妾”，“公侯有夫人，有世妇，有妻，有妾”。《礼记·昏义》进一步明确：“古者天子后立六宫、三夫人、九嫔、二十七世妇、八十一御妻，以听天下之内治，以明章妇顺，故天下内和而家理。”妻妾的名号各不相同，地位也有高下。嫡妻只能有一人，这是由宗法制所决定的，关系到爵位的继承与家族的延续，嫡庶必须有别，否则会导致整个宗法社会的混乱。

②婚姻成立的要件：父母之命、媒妁之言。

“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”[64]婚姻在西周承载着家族传宗接代的重要功能，因此，婚姻的成立取决于父母的意志，即“父母之命”。其实无论是结婚还是离婚，都取决于父母的意愿，这是父权家长制在婚姻中的体现。《诗经·齐风·南山》就有：“取妻如之何？必告父母。”还有：“取妻如之何？匪媒不得。”除了父母之命外，还需要经过媒氏，正所谓“男女无媒不交”[65]。媒氏“掌万民之判”[66]，判即耦合，也就是说媒氏管理天下万民的婚配。只有经过媒氏介绍，才是合法的婚姻，否则即为私奔，不合礼制。

③婚姻成立的限制：同姓不婚。

姓是出自同一氏族的人的共同称号，同姓代表着有共同的血缘关系，关于结婚，周人限制同姓结婚，理由有二：其一，“男女同姓，其生不蕃”[67]。他们注意到同姓结婚，不利于子女的健康，这一认识是婚姻发展史上的一大进步，但当时人们的认识与今天的优生学说还是不能相提并论的；其二，“取于异姓，所以附远厚别也”[68]。即通过与异姓联姻，对远邦起到安抚的作用，使边远地方的异族归附，使别姓与自己亲厚，有利于国家的稳定与发展。可见，周人强调同姓不婚还出于政治上的需要考虑。

④婚姻成立的程序：六礼。

婚姻的成立还有严格的程序要求，需经过六道程序，称为“六礼”，按其先后顺序分别为：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。

纳采，是男方通过媒氏把愿与女方结亲的意愿告知女方，女方如若允婚，男方便会派人交纳采择礼品，最初可以是羔、雁、雉等，后来一律用雁。据说这是因为大雁“木落南翔，冰泮北徂”，有着“顺阴阳往来”即妇人从夫之义；并且因为大雁一雌一雄终身相守，“不再匹配”，暗喻女子一旦成婚，必须忠贞不贰。

问名，主要是询问女方的姓氏及生辰八字等，几乎与纳采同时进行，即“宾执雁，请问名”[69]，问名一方面避免同姓为婚，另一方面又可以占卜婚姻的吉凶。

纳吉，问名之后，男方对婚姻的吉凶在宗庙进行占卜，如果求得吉兆，便将结果告知女方，称为纳吉。“纳吉用雁，如纳采礼”[70]，纳吉的程序如同纳采，也需要大雁。

纳征，征即成的意思，“玄纁束帛、俪皮，如纳吉礼”[71]，此后，两家的婚姻关系即确立。因此，纳征是非常重要的一个环节，经过这道程序后，标志着婚姻关系正式成立，女子不可以再另聘他人了。

请期，纳征之后，男方会再行占卜，求得良辰吉日，再派人到女方家，告知婚期，请求女方家认可。按《仪礼·士昏礼》：“请期用雁，主人辞，宾许，告期，如纳征礼。”即还需要雁，履行与纳征相同的礼仪。由于很多家庭是自幼定亲，定亲多年才会迎娶。这样，到迎娶前数月或一年，男家主人也有必要专门到女家，约定婚期。

亲迎，即男方按父命去迎接女方到男方家。再经过成妇礼，该女子就正式成为男方家庭的一员了。

这六道程序非常繁复，因此普通平民是很难一一照办的，正所谓“礼不下庶人”，所以宋朝时民间有将“六礼”简化为“纳采、纳征、亲迎”三道程序的。

⑤婚姻的解除：七出、三不去。

有婚姻的成立就会有婚姻的解除，西周时期，婚姻的解除以男方家庭的单意离婚为主，称为七出。《仪礼·丧服》有：“七出者：无子一也，淫泆二也，不事舅姑三也，口舌四也，盗窃五也，妒忌六也，恶疾七也。”另外《大戴礼记·本命》中也有类似七出的说法。[72]无子，指妻子不能给夫家生育后代，有违婚姻传宗接代的重任，自然要休弃；淫泆，指女子不贞节，即违背了女子对丈夫要忠贞的义务，又会导致子嗣身份不明，引起家庭内部辈分不清，为宗法所不容；不事舅姑，指不孝顺公婆。由于婚姻不是当事人双方的事，而是两个家庭间的事，自然婚姻的存续与否就与家长的意志相关，如果公婆不满，即使夫妻恩爱，也是要休弃的；口舌，妇女多口舌，会引起家族内部的不和睦和不团结；妒忌也是一样，妻妾之间争风吃醋，会破坏家庭内部的稳定；盗窃，不是说女子有偷窃的行为，而是指女子藏有私产，甚至娘家所带来的财物在嫁入夫家后都可能要归夫家所有，不允许女子私自享有与处分；恶疾，是女子患有恶性、传染性疾病，这有可能传染给家族的其他人，又有可能影响后代的健康，也要休弃。

男方家庭只要以上述七种理由的任何一种，即可将女子休弃，而这七种理由又都缺少具体客观的标准，可见，对女子而言是非常没有保障的，于是后来又出现了对七出进行限制的“三不去”。《大戴礼记·本命》中有：“妇有三不去：有所取无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。”是说女子在具备三种条件之一，是不可以任意休妻的。这三个条件分别是：一“有所取无所归”，即娶妻时女子娘家有人在，但要休妻时，娘家父兄俱无，是不可以休妻的；二“与更三年丧”，指女子与丈夫一起为舅姑（即公婆）服丧三年，这是尽了孝道的，对于这种妻子，也是不可以休弃的；三“前贫贱后富贵”，即娶妻时生活贫困，妻子陪同丈夫苦度日月，在生活好转后，丈夫不可以随意休弃妻子。“三不去”在一定程度上对男方的单意休妻构成一定限制，但其精神实质并非维护女子的权益，其出发点更主要的是维护礼治和倡导宗法家族伦理道德。

（2）家庭制度

在一个家庭中，主要有两类关系，一为夫妻关系，一为父子关系，《礼记·昏义》有：“男女有别，而后夫妇有义；夫妇有义，而后父子有亲；父子有亲，而后君臣有正。”后来发展的“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”更直观表现了处理这些关系的准则。《礼记·郊特牲》：“妇人，从人者也：幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”因此，夫妻关系的处理与处理父子关系是类似的，这种家庭内部关系的处理准则被称为父权家长制。后来有将家长在家庭中的权利归结为四种的，即教令权、主婚权、财产权和立嗣权。教令权是指父母有权教育及惩罚子女；主婚权是指子女婚姻大事的决定权在父母，也只有遵从父母意志而成立的婚姻才是合法的婚姻；财产权是指只有父母亲有权处分家庭的财产，子女只有使用权，《礼记·坊记》有：“父母在，不敢有其身，不敢私其财，示民有上下也”；最后是立嗣权，当需要指定继承人时，由父母在辈分相当的人里进行指定。可见，在宗法社会的家庭里，儿子是没有独立人格的，他的人身大事均由父母掌控。

（3）继承制度

在西周，继承主要包括宗祧继承、爵位继承与财产继承三种，继承时最主要的原则是嫡长子继承制。对祖先的祭祀是周人生活中的大事，这种祭祀必须由大宗亲自履行，因此，大宗去世时，就产生确立祭祀继承人的问题，即宗祧继承；宗祧继承更多是一种形式上的意义，与之相伴的是与继承时所产生的对被继承人的身份地位及财产的继承，即爵位的继承与财产的继承，西周时均奉行嫡长子继承制的原则，避免诸子纷争甚至残杀。正所谓“立适以长不以贤，立子以贵不以长”[73]。必须指出的是，在宗法社会里，在财产继承问题上，继承人实际上只是继承了财产的管理权。

（四）西周时期的刑法发展

礼与刑是西周最主要的法律形式，除了这二者以外，西周还有誓、诰、命等其他法律形式，它们均是王命的不同表现形式，《周礼·秋官·士师》有：“誓，用之于军旅”，“诰，用之于会同”。表明誓是作战时王命的表现形式，诰是统治者施政的训令，命有《文侯之命》等。这些法律形式，也具有很高的法律效力，也是西周法律形式的重要组成部分。

1.刑法原则与主要制度

西周借鉴夏、商两代刑事法制的经验与教训，在“明德慎罚”及礼治思想的指导下，刑事法制更为完善。在定罪量刑的原则方面，体系初步建立。

（1）矜老恤幼原则

《礼记·曲礼上》载：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”可见80岁以上的老人及7岁以下的儿童犯罪不必承担刑事责任。《周礼·秋官·司刺》中有“三赦之法”：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”儿童、老人及痴呆者犯罪，除故意杀人外，一般均可依法赦免，不追究刑事责任。以上这些史料均进一步证明西周时期对老弱病残等社会弱势群体的爱护与照顾，是贯彻“明德慎罚”思想的体现。但必须指出的是，该原则所赦免的这些人对社会的危害性本来就不大，实行矜老恤幼原则，既可以彰显统治者的仁德，又不会对社会造成实质性的危害，这是这一制度在西周及其后的中国传统社会中能够被采用的本质原因所在。

（2）区分故意与过失、惯犯与偶犯原则

《尚书·康诰》中有：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀；乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”这句话中，眚是过失之意，非眚，不是由于过失，即故意；非终为偶犯，惟终即惯犯。整句话的大意是虽犯有小罪，但不是由于过失，且是惯犯，虽犯的是小罪，仍不可不杀；反之，犯有大罪，但是由于过失所致，而且是偶犯，按刑法追究他的罪过时，是不应该杀掉此人的。可见，西周时已对犯罪主观状态的故意与过失有所区分，对惯犯与偶犯的不同危害性有所认识，对故意犯罪和惯犯从严惩处，对过失犯罪及偶犯从轻处罚。《周礼·秋官·司刺》中有“三宥之法”：“壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”，即未能识别加害对象的误犯行为及过失犯罪和无法预见行为后果的失误行为予以宽宥处理，减轻其刑事责任，也可看出对过失犯罪从轻处罚。定罪量刑时注意区分故意、过失、惯犯与偶犯，是刑罚适用原则的重大发展。

除此二者外，西周定罪量刑的原则还有：

（3）罪疑从轻、众疑从赦原则

《尚书·吕刑》中有“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之！”凡适用五刑有疑义者，从轻宽宥，以赎刑代罚。凡适用赎刑有疑义者，应当赦免，不追究刑事责任。即要求对可疑案件要认真明察，务求定罪量刑恰当。《礼记·王制》记载有 “附从轻，赦从重”及“疑狱，汜与众共之；众疑，赦之”的说法，表明在行刑时，有可轻可重的余地时，应从轻；在遇到赦免的机会时，应从重罪之上进行赦免，体现疑罪从轻原则；并要求对疑案，应征求大众的意见，当大家都认为案件仍有可疑情形时，应赦免其罪，体现众疑从赦原则。这种罪疑从轻、众疑从赦的做法，同样是“德”的思想在司法中的反映，是“明德慎罚”的直接体现。

（4）世轻世重原则

《周礼·秋官·大司寇》中有：“一曰，刑新国用轻典；二曰，刑平国用中典；三曰，刑乱国用重典。”西周在取代商王朝后，又平定商贵族的反叛，逐步将其统治扩展到黄河下游、南方及于淮河流域。其统治区域内，各国情况不同，西周统治者认为应根据不同社会状况采取不同治理方法，对新征服的国家，应用轻典去治理，以安抚人心，巩固统治；对社会较稳定的国家，就应以常刑对待；对待社会动荡的乱国，要运用重典去达到社会的治理。这种根据社会危害性大小区别对待的做法，体现出西周统治者刑事政策灵活，反映了统治手段的成熟。这种思想也为后世的统治者所继承。

2.刑罚

在继承夏商刑罚的基础上，西周对刑种的设置、刑等的使用、刑具的改进等都进行了改革，使西周的刑罚制度有进一步的发展。西周刑罚的主体是以墨、劓、剕、宫和大辟为基础的五刑。《尚书·吕刑》有：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百。五刑之属三千。”从名称上看，西周的五刑与夏商的五刑区别在剕刑，剕刑又称为刖刑，是断足的处罚，与夏商的髌刑无本质差别，均是对人的腿部的用刑。墨、劓、剕、宫仍是四种肉刑，死刑的执行方式较多，有斩（腰斩）、杀（杀头）、焚（活活烧死）、膊（肢解后曝晒其尸）、辜（先杀后肢解）、踣（击毙于市后陈尸三日）等，这些处罚方法仍比较残酷，但与商朝的酷刑相比，野蛮性有所减弱。

五刑之外还有流、赎、鞭、扑四种刑罚，与五刑合称“九刑”。

流刑，是将罪犯放逐到偏远的地方并限制其人身自由。西周的流刑主要用于处罚犯变礼易乐罪、拒绝从征罪及故意违约罪三种行为。[74]

赎刑，是以钱财代替或抵销其刑罚。西周时赎刑只适用于疑案，是用锾（铜）来赎罪，赎金在不同时期有不同的规定，但数额都非常巨大，从墨刑至死刑，赎金的金额有从一百锊至一千锊的，甚至有更大数额的。可见，赎刑只能是贵族才能享有，平民百姓是交不起数额巨大的赎金的，因此，赎刑被后世认为是贵族与官吏的特权。赎刑在西周时已经制度化了，并被后来的中国社会所沿用，在中国历史上存在了几千年。

鞭刑，是用荆条或株木痛击犯人背部或臀部。《尚书·舜典》有“鞭作官刑”，可见鞭刑主要是用于对贵族犯罪的惩罚。

扑刑，扑即杖，因此扑刑又称为杖刑，《尚书·舜典》有“扑作教刑”。扑刑与鞭刑都是鞭打刑，主要惩罚官僚贵族，但两者工具不同，鞭刑用荆条，扑刑用株木；两者的目的也不同，鞭刑侧重于惩罚，扑刑侧重于教化。

3.罪名

西周的罪名尚不成体系，也没有统一的固定的名称，缺少一定的规范性，显得比较杂乱，这里我们选取比较有代表性的几组罪名加以介绍。

（1）违抗王命罪

据《国语·周语》载：“犯王命必诛，故出令不可不顺也。”要求臣下绝对服从王命，凡违抗王命的，处以死刑。

（2）不孝不友罪

《尚书·康诰》：“元恶大憝，矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事，大伤厥考心；于父不能字厥子，乃疾厥子。于弟弗念天显，乃弗克恭厥兄；兄亦不念鞠子哀，大不友于弟。惟吊兹，不于我政人得罪，天惟与我民彝大泯乱，曰：乃其速由文王作罚，刑兹无赦。”在宗法制确立后，家庭内部亲属之间必须严格按照“亲亲”、“尊尊”的要求行事，要做到父慈、子孝、兄友、弟恭，否则即是犯不孝不友罪，西周时认为不孝敬父母，不友爱兄弟是罪大恶极者，“刑兹无赦”，严加惩罚。

（3）杀人罪

《周礼·秋官·掌戮》记有：“凡杀人者，踣诸市，肆之三日。”杀人是严重侵犯他人生命的行为，西周时规定对杀人者，要刑杀于市，并陈尸三日以示众。

（4）寇攘奸宄罪

《尚书·康诰》 ：“凡民自得罪 ：寇攘奸宄，杀越人于货，暋不畏死，罔弗憝。”“自得罪”，即由以下行为获罪，“寇”为抢劫，“攘”为夺取，“奸”为在内为乱，“宄”为在外作恶，即出于劫货目的而杀人的，一般处以死刑。

（5）失农时罪

《礼记·月令》：“是月（仲秋之月）也，……乃劝种麦，毋或失时；其有失时，行罪无疑。”可见，西周时期已注意到规劝老百姓按农时进行农业生产，违反者要受到法律的制裁。与夏商时期所看到的惩处“不事农业”[75]的行为相比，似乎更进一步，不仅要求老百姓从事农业生产，而且注意到了应按农时进行生产，反映出一定的进步性。

（6）群饮罪

《尚书·酒诰》有：“‘群饮’，汝勿佚，尽执拘以归于周，予其杀。”意思是说有人聚众饮酒，你不要让他们跑掉，要把他们逮捕起来，解送到京城，我要把他们处死。这一方面是西周的统治者吸取商朝统治者嗜酒而不理朝政招至灭亡的教训，另一方面，也是怕百姓聚众饮酒闹事。