关于合理许可费赔偿的规范要素详解

（一）合理许可费赔偿的适用前提：专利权存在市场需要且具有市场价值

尽管合理许可费赔偿规则被认为是专利侵权最低限额赔偿条款，并且在损害赔偿范围阶段为专利权人设定过多的证明负担，但是专利权人要想援引该规则主张损害赔偿，还需至少举证两方面的前提性事实：一是侵权人实施了侵权行为；二是专利权存在市场需要且具有市场价值。如前所述，侵权人实施了侵权行为即可在法律上直接认定权利人遭受了机会损害，由此损害的存在即可的证。由于证明侵权行为的成立乃是侵权责任成立阶段的内容，故而在损害赔偿范围阶段可不必再次证明。对于专利权存在市场需要且具有市场价值之要件，从机会损害的角度来看即意味着专利权之市场获利机会至少要具有一定的效果利益。如果某一专利乃是被市场淘汰的废弃专利，已毫无市场价值故而难以认为存在效果利益，此时获取效果利益之机会也便失去了意义。实践中，当侵权人实施专利技术并获得市场盈利，通常其盈利的事实本身可以反证专利权存在市场价值。因此，专利权人在一般情况下只要证明无论是自己实施专利权还是侵权人实施专利权获得了利益，即可使合理许可费赔偿规则得以适用。

（二）假想许可使用契约判断标准

合理许可费赔偿规则实际上建立了这样的法律推定：“假想双方当事人缔结合法专利许可使用契约的许可费”＝“专利权人因侵权遭受的损害额”。在这一等式中，合理许可费概念中的“合理”实际上指的是建立在假想许可契约之上的约定许可费。但毕竟这一契约是法官意念中的假想契约，诉讼中原被告所争议的乃是在没有契约情况下的侵权诉讼，由此便对法官在方法论上提出如下命题：一是法官假想的契约应当是在侵权行为发生前缔结的还是在审判时缔约？二是法官假想的契约主体应当是涉案具体当事人还是一般人？前一命题可称之为时间基准，后一命题可称之为主体基准。

在时间基准上以侵权行为发生为基点，可分为事前标准与事后标准。事前标准即是假想在侵权行为发生时双方缔结契约；事后标准即是假想侵权行为发生后审判进行时缔结契约。事前标准与事后标准最大的不同之处在于，在侵权行为发生后至审判时的时间段内，市场环境会发生一定的变化，此时若以事前标准为基点，则意味着许可契约之约定许可费是回溯至侵权行为发生前的市场状态，双方当事人以此为基点预测未来可能发生之市场情况进行许可费数额的具体约定。实践中，在双方缔结契约时，其本质上是对未来市场情势进行预判，并在预判的“风险-收益”博弈中确定许可费数额。但是，将这一理念应用于侵权损害赔偿的计算中便会产生这样的矛盾：计划赶不上变化，市场的发展并非总是像预想那样进行，此时仍然以事前标准进行契约的假设，将会使预想的市场与实际的现实情况产生偏差。选择预想市场确定许可费数额最符合假想契约的逻辑，但却使得专利技术的价值脱离客观真实价值（现实市场价值），这与损害赔偿之损害填补功能的要求有所背离，即没有填补实际发生的客观损害。此外，事前标准在技术上也是不可能实现的，且不论资料上难以准确证明侵权行为发生时之全部市场环境情况，法官放置已经现实存在的市场客观事实不顾而从过去某一时间点预测“未来”（现在）在技术上是不可行的。故而从世界范围上看，大多数国家都明确主张以事后标准进行判断，即法官站在审判时的时点上回溯至侵权行为发生时，考察侵权行为存续期间的客观市场环境情况，以此为标准估算许可费数额。事后标准至少具有两方面的优势：一是能够更准确地反映专利技术的客观市场价值，二是更具可操作性。当然，事前标准并非毫无意义，在专利权人曾经与第三人签订过许可契约，或者在专利权人与侵权人之间曾签订过许可契约时，许多法院在这种情况下径直将该许可契约之约定许可费作为诉讼中侵权损害赔偿的合理许可费数额。但笔者认为，已签订许可契约的许可费只能作为法官回溯市场情况时的因素之一，毕竟决定专利权人是否与侵权人签订契约的因素是多方面的，不能简单将已签订的契约直接推定为专利权人与侵权人签订的契约。

在主体基准上素有所谓主观标准与客观标准之争。所谓客观标准是指假想缔约的双方当事人是一般社会人。客观标准以德国专利法为典范，德国专利法中的合理许可费的计算基准是所谓“合理当事人”，即相比于合法契约中的许可使用人处于不好也不坏的地位，换言之就是处于其他合法使用权人应有的法律地位。这种假设排除了当事人之间的特殊情事与个性，譬如权利人对侵权人报复性提高许可费或者因为双方有直接的竞争关系而故意提高许可费阻碍谈判。客观标准之本质在于假定双方均具有缔约意图并合理判断情事的情况下所可能约定的许可费额。客观标准的优势在于适用上更为标准与客观化，易于掌握，但缺点也是明显的，即实际上缔结契约时，当事人双方必不可少地需要结合自身企业实际情况与市场发展情况进行协商，完全不考虑当事人之间的特殊事由也有悖公正合理。所谓主观标准即是考虑具体诉讼双方当事人的特殊情况，并由法官根据双方所提供的具体信息综合考量缔约后的许可费数额。主观标准以美国专利审判为代表。美国法官通常的做法是将假想的契约当事人称为“自愿发出许可证者·自愿领受许可证者”^[20]，其中的“自愿”即意味着要考量当事人具体的市场状态，假设具体当事人在类似状况下进行虚构的许可契约谈判中需要考量的经济事由。日本专利法经历了从客观标准向主观标准转变的过程，其立法理由即在于“考虑诉讼当事人之间的诸般情事，如专利发明的价值、当事人业务上的关系或侵权人所得利益等情事，并以此认定实施费相当额”^[21]。在旧法时代，学者就采用何种标准判断相当许可费金额达成的共识就是“客观的相当许可费”，其具体含义为：“作为所失利益的一种，实质上是因侵权人而导致的实施费收入的减少，一般认为假定在权利人与侵权人之间存在许可契约，并在此基础上进行许可费的计算”^[22]。如此一来，所谓“客观的许可费”是建立在权利人与侵权人之间的假想契约基础上的应然许可费，这种许可费的主体是假象的当事人，二者以行业一般情况为标准对专利技术进行客观的、通常的评估与计算。在实务中，最常见的办法在于参考相关发明专利行业的一般市场行情，有的判例甚至不考虑具体专利情况而普遍以3%作为许可费比例进行裁判。^[23]但是，这种方法也饱受诟病：每一专利技术的最终许可费金额与使用形态（是独占使用还是一般许可）、技术新颖程度、市场需求空间等因素息息相关，客观的许可费实际上是以抽象的许可契约与专利技术为标准，不考虑每一件专利产品具体的情况，最终可能导致赔偿过低的结果，不利于保护权利人的合法权益。综上，在主体基准上，更为合理的方案应当是以主观标准为基本原则，但也要排除当事人过分的特定事由，比如专利权人针对侵权人的报复性动机、侵权人与专利权人在企业实力差距悬殊情况下的恶意利用市场地位的打压动因等。

总之，对于合理许可费赔偿规则中建立的假想许可契约在一般情况下应以“事后的主观标准”为一般原则，在例外情况下参考已缔结契约的许可费数额以及排除不正当的当事人特殊情事。

（三）确定许可费的司法定位

美国司法裁判中有确定许可费的问题。确定许可费赔偿的关键在于将专利权人对他人合法授权而收取的许可费数额作为损害予以确定，而这种损害究其法理则是一种特殊的差额：专利权人应当获得的授权费。因此，大多判例是将确定许可费界定为所失利益赔偿中确定赔偿范围的特殊方法。确定许可费最大的优势就在于法院可以根据既已存在的许可合同所约定的许可费确定赔偿数额。确定许可费存在的争议主要在于：既已存在的许可费是否是法院必须依据的裁判标准？美国判例法的共识是在一定条件下允许法院直接将确定许可费视为涉案专利损害赔偿的损害金额。对此，我国司法实践有所不同。

实践中，确定许可费的存在主要有两种情况：一是原告与被告之间曾存在实施许可合同，原告据此要求法院依照两者之间的确定许可费作为损害赔偿金额的计算基准；二是原告与案外第三人之间存在着实施许可合同，这又分为两种情况，或者是专利权人与第三人存在授权实施许可合同，故而专利权人主张依据其与第三人之间的确定许可费作为被告损害赔偿金额的计算基准，或者是独占实施权人以其与专利权人之间的实施许可合同约定的确定许可费主张作为被告损害赔偿金额的计算基准。首先，我国法院的通识做法是只有在相关实施许可合同得到全面履行的情况下，该许可合同约定的确定许可费才具有司法上的参考意义。^[24]其次，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2015〕4号）中第21条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第65条第2款的规定确定赔偿数额。”在该司法解释中，确定许可费的定位仅起到“参照”的作用，这即意味着法院仅仅是将确定许可费作为确定损害赔偿数额的诸多参考因素之一。从既有的司法判决来看，法院对合理许可费的确定首要考量的是假定交易双方是平等交易主体的自由缔约。故而，在确定许可费的适用时，如果存在可能影响交易公平的情形，法院往往采取谨慎的态度而排除该确定许可费的参考价值。^[25]此外，即便法院认定确定许可费所依据的许可合同合法合理，也不一定使法院直接采用该确定许可费作为赔偿金额，在市场环境发生变化的情况下，法院倾向于综合考虑审判时相关专利技术市场情况作为判断标准。^[26]换言之，在法院着眼于判断涉案专利技术在审判时客观市场价值时，确定许可费由于是早于审判时原告与被告或第三人之间的许可合同，不能准确反映现实专利技术的价值，故而仅能作为法院裁判的参考因素，而不能直接将其作为赔偿数额的基准。

【注释】

[1]参见“埃斯科公司诉广西嘉顺贸易有限公司等侵犯发明专利权纠纷案”（（2012）南市民三初字第30号）。在该判决中，审判庭指出：“被告海马公司制造和销售的被控侵权产品共计600个，由于原告无证据证明其单个产品利润数额，而被告海马公司亦未提供充分证据证明其因侵权的获利数额，本院参考被告首顺公司销售给被告嘉顺公司的产品价格，综合考虑产品的合理利润以及被告海马公司的侵权规模、性质、情节等因素，酌情确定被告海马公司应赔偿原告损失80000元。”从该判决表述来看，在侵权专利产品数量得到证明的情况下，原告进一步证明的对象是侵权专利产品本身的利润数额，而非权利人自身生产、销售的专利产品的利润数额或利润率。

[2]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。

[3]参见张玲：《发明专利侵权诉讼实务问题研究》，人民出版社2014年版，第217页。

[4]RG，12.9.1936，GRUR 1937，531.

[5]潘蒂特四要件规则之实质乃是因果关系的推定标准。一般情况下专利权人需要证明下述四项事实：一是存在对专利产品的市场需求；二是专利权人具有满足这些市场需求的实施能力；三是若无侵权则不存在与专利产品同等功能的市场替代品；四是专利权人能够通过销售而获得利益。

[6]此十项必要条件依次为：①没有其他竞业者，即市场事实上被权利人和侵权人所独占；②权利人产品与侵权品酷似，作用效果几近相同；③涉案产品不存在竞合或替代产品；④权利人具有自己生产、销售的能力，或者委托授权他人的能力；⑤市场中同时存在产品的需要者与交易者，或者对侵权品的需要者与交易者对权利人正版品也具有交易的可能性；⑥存在侵权品的销售并且权利人产品的销售额大幅减少的现象；⑦存在侵权品的销售中止，并且随之发生权利人产品的销售额大幅上升（回复）；⑧销售地域存在竞合；⑨对权利人产品的社会需要较高；⑩侵权人以往曾购买并销售过权利人产品，在中途变为自己制造。

[7]在“戴森技术有限公司诉浙江九和宏盛科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”（（2014）浙金知民初字第132号）中，法院在判决书中特别指出“从被告的注册资本来看，被告的经营规模较大”，并将其作为适用法定赔偿时的考量因素之一。与此相类似的案件并不鲜见，在宁波市中级人民法院（2012）浙甬知初字第184号判决中、上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第65号判决中都明确表示需要考虑被告注册资本以及实际生产销售能力，尤其是在被告生产销售能力较大时，裁量法定赔偿金应当适当增加。

[8]［日］尾崎英男：《特許法102条1項の諸論点》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第18页。(www.xing528.com)

[9]［日］三村量一：《知的財産訴訟における損害額の算定について》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第266页。

[10]BGH，29.5.1962，GRUR 1962，509.

[11]参见［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第284页。

[12]参见“洛阳晶磁炉业有限公司与洛阳八佳电器科技股份有限公司等实用新型专利权侵权纠纷上诉案”（（2013）豫法知民终字第111号）。在该案的判决中，审判庭指出：“本案所涉侵权产品仅是真空速凝炉的17个部件之一，虽不能准确评定该部件的利润及其对整台机器利润的贡献，但八佳公司研制本案所涉实用新型专利技术的目的之一就是降低成本，因此综合考虑涉案专利权的类型、侵权产品作为真空速凝炉中一零部件在实现成品利润中的作用、晶磁公司侵权行为的性质和情节，八佳公司的损失以及八佳公司为本案维权支付的相关费用等因素，酌定赔偿数额为20万元。”

[13]参见“内蒙古宇翼环保科技开发有限责任公司诉宁夏大地化工有限公司专利权权属、侵权纠纷案”（2013）银民知初字第23号）。在该案的判决中，审判庭提出：“原、被告均提供证据证明双方签订的承包合同和技术协议的约定，原告承包被告公司生产的电石渣环保处理堆积工程，每个月承包费为11万元。但被告因侵犯原告专利权所获得的利益占合同价款每月11万元的多少份额仍无法确定，结合本案实际情况，本院酌定被告按照双方合同约定的每月11万元的40%从双方合同终止计算至2014年6月由被告向原告支付赔偿金528000元（11万元／月×40%×12个月＝528000元）。”在本案中，审判庭直接以40%作为专利技术的贡献比例，并以此为标准进行损害赔偿数额的计算。

[14]参见“伊西康内外科公司诉常州市智业医疗仪器研究所有限公司侵犯发明专利权纠纷案”（（2011）一中民初字第16752号）。在该判决中，审判庭在适用法定赔偿规定时强调：“鉴于在本院已经明确相应不利法律后果的情况下，智业公司仍然拒绝在指定限期内提交涉及侵权产品的相应财务资料。而且，智业公司在其提交本院的书面代理意见中亦确认在本院进行诉讼保全的当天即有足够的时间完成上述工作，故本院有充分理由确信其侵权所得已超过了法定赔偿额的上限。同时，由于原告伊西康公司主张上述证据属于被告智业公司无正当理由拒绝在限期内提交的对其不利的证据，本院依据上述规定推定原告伊西康公司关于智业公司的非法所得超过了法定赔偿额上限的主张成立。据此，本院确定被告智业公司向原告伊西康公司赔偿人民币一百万元。”

[15]参见［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年1月版，第84页。

[16]参见［日］杉本進介：《特許法102条3項の法的意味》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第73页。

[17]参见［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第84页。

[18]（2006）温民三初字第135号民事判决书。

[19]［日］杉本進介：《特許法102条3項の法的意味》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第73页。

[20]Horvath v.McCord Radiator and Manufacturing Co.，27 F.2d 148（District Court，E.D.Michigan，S.D.1928）.

[21]［日］杉本進介：《特許法102条3項の法的意味》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第76页。

[22]［日］青柳昤子：《注解特許法（第2版）》，青林书院2000年版，第881页。

[23]参见［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第28页。

[24]譬如“宫运刚诉韩淑敏侵害实用新型专利权纠纷案”（〔2014〕沈中民四初字第153号）中，法院在判决中明确指出：“宫运刚主张应以其与凡拓思公司约定的专利实施许可费的倍数作为赔偿额计算的依据，但宫运刚并未提供证据证明该合同已实际履行，故不能作为赔偿依据。”

[25]譬如“绍兴市新丝路布业有限公司诉绍兴美壁宝墙布有限公司侵害发明专利权纠纷案”（〔2012〕浙绍知初字第39号）。在该案件中，原告与其公司法定代表人韩明海之间存在独占许可合同并约定了许可费。原告以独占实施权人名义起诉被告，并主张以其确定许可费作为被告赔偿金额的基准，但是法院指出：“由于韩明海系原告法定代表人的特殊身份，且原告也未提供其实际支付专利许可使用费的证据，故不能以该专利许可合同记载的许可使用费来确定赔偿数额。”

[26]譬如“宁波厚博交通设施科技有限公司诉戴连省侵害外观设计专利权纠纷案”（〔2014〕大民四初字第26号）。在该判决中，法院提出：“本案中，原告主张赔偿经济损失30000元，该数额的依据为原告自身支付的专利实施许可费用。原告未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，被告戴连省亦未举证证明其因侵权行为所获利益，故本院根据案涉专利权的类型、被告实施侵权行为的性质和情节等因素，同时参照原告支付的许可费，酌情确定原告的经济损失数额为20000元。”