理论定位：合理许可费赔偿的探讨

从世界范围上看，多数国家在专利侵权损害赔偿中设置了合理许可费赔偿规则。我国专利法第65条第一款中段规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。德国专利法第139条第2项后段规定：“赔偿损害的主张，也可以根据侵权人如果获得实施发明的授权本来应该支付的合理报酬的数额计算”。美国专利法第284条第一款规定：“当告诉人胜诉，法院应判予告诉人足以补偿该侵权的损害赔偿，但在任何情况下不少于因侵权人使用该发明之合理许可费”。日本专利法第102条第3项规定：“专利权人对故意或过失侵害自己专利权的侵权人可以请求与实施该专利发明相当的金钱额作为自己所受损害的金额予以赔偿”。从各国法律规范的内容主旨来看，均是在一定的条件下将如同合法授权般的许可费数额视为专利权人之损害予以赔偿，但是文义表述上的差异也意味着在具体适用规范上存在诸多不同。故此，为准确适用合理许可费赔偿之规则，有必要细致了解该规则背后的理论基础。

合理许可费赔偿规则在许多国家的判例与学说中被视为是“在专利侵权之际，将能够请求的最低限度赔偿额予以法定化”^[19]。美国专利法是直接以说明的形式确定了合理许可费的最低赔偿额性质，其他国家尽管没有在立法上予以明确表述，但是从相关条文的体例与学说解释中均可窥到类似的判断。合理许可费规则的最低赔偿性质是从专利侵权损害赔偿范围的三种基本计算规则的体系中被体察到的。从计算规则的排序上看，绝大多数同时规定此三种规则的立法例中均将合理许可费赔偿规则置于末尾，我国专利法中虽有法定赔偿作为兜底性条款，但法定赔偿严格意义上并没有给法官提供任何确定的赔偿额公式，而是以罗列参考因素的方式赋予法官自由裁量的权力，从这个意义上说合理许可费赔偿规则在我国也是在三种确定计算公式中处于最末端的规则。我国专利法第65条中对三种规则的适用规定了顺位，即在前一种规则难以适用时才可适用下一顺位之规则，也就是说合理许可费赔偿规则是在实际损害赔偿规则、侵权人获利赔偿规则皆难以适用时，法律给予权利人援引的最后的计算公式。由于侵权人获利赔偿规则与合理许可费赔偿规则通说认为是立法为减轻专利权人证明负担的特殊规定，由此可以认为合理许可费赔偿规则是在三种确定的计算公式中对专利权人举证要求最轻的一种计算规则，也因此成为具有兜底性质的规范。此外，从合理许可费赔偿规则所传达出的立法理念来看，当侵权人未经专利权人许可非法使用专利技术以谋取市场利益的行为发生后，不论专利权人是否产生实际的财产差额损害，也不论侵权人是否从侵权行为中获得市场盈利，只要侵权人实施了侵权行为，就至少应当就侵权行为本身向专利权人支付对价，此对价即为许可费。也即是说，合理许可费赔偿所指向的对象是专利侵权行为本身，换言之合理许可费是指假设侵权人合法取得专利权人授权而实施专利的话，那么其基于许可合同而向专利权人支付的许可费即被推定为专利权人之损害。由于专利权客体非物质性之本质特征使得一旦发生侵权行为，恢复原状已不可能，故而如合法授权般的许可费作为赔偿便成为最基本的赔偿基准（可称之为“基准额”）。以此基准审视实际损害赔偿与侵权人获利赔偿，在实际损害赔偿中，假定合法授权侵权人所收取的许可费本身当然地包含在专利权人所失利益的概念范畴中，即专利权人应当获得而实际未获得之利益，但如果出现实际损害数额小于基准额，则在逻辑上便无法自恰；在侵权获利赔偿规则中，如果出现侵权人因侵权行为所获利益额小于基准额时，则意味着侵权人选择合法授权而支付对价（基准额）的行为还不如实施侵权（实际损害额）更为经济，则无异于鼓励侵权人“弃明投暗”，难谓公正。因此，无论是实际损害赔偿额还是侵权获利赔偿额都必须大于作为基准额的合理许可费数额。从这个意义上来看，合理许可费赔偿规则当然是最低赔偿额。(www.xing528.com)

如果将合理许可费视为最低限额赔偿的话，那么便会产生这样的疑问：在一件具体专利侵权诉讼中，如果最终损害赔偿额是最低限额许可费的话，则意味着侵权人侵权行为的最终所承担的结果仅仅是支付如同寻求合法授权般的费用。如此一来，侵权人在未来行动中会受到两方面的激励，一是由于专利侵权的易发性与隐蔽性，所以并非所有侵权行为都会被发现与追究责任，二是即使被索求赔偿也不过是支付本应支付的授权对价并且反而节省了寻求授权的谈判成本与缔约风险。也就是说，侵权人未来行动最经济的选择就是实施侵权而不是寻求合法授权，专利救济制度反而成为诱发侵权的动因。为了解决这一矛盾，有学者主张在适用合理许可费时应当适当提高许可费的赔偿额度，使侵权人最终承担的赔偿要高于合法授权般的许可费数额。我国专利法中的合理许可费赔偿规则参考了这一因素，以“合理倍数”的形式对许可费数额进行一定的增额。但是，这又引出了新的问题：以许可费倍数的数额进行赔偿是否使专利权人超过实际损害获得超额赔偿？合理许可费赔偿规则作为最低限额赔偿，其法律功能之实质与实际损害赔偿、侵权人获利赔偿一样应当是损害填补功能。尽管合理许可费之损害概念应以机会损害为表示，允许价值判断的介入并留给预防侵权功能的实现充分的法律空间，但是在一项计算规则中同时要求其体现损害填补与侵权预防功能是极易产生适用上的混乱与恣意。一般情况下，突出体现侵权预防功能的赔偿机制乃是惩罚性赔偿规则，如果在合理许可费赔偿规则中设置超额赔偿，那么如若再设置惩罚性赔偿则会导致二次加重赔偿的结果，有悖公正。较为合理的方案是将以损害填补功能为标志的实际损害赔偿规则、侵权人获利赔偿规则与合理许可费赔偿规则之数额作为基准额，然后通过引入独立的惩罚性赔偿规则或轻过失参酌规则进行赔偿数额上的增减。总而言之，单看合理许可费赔偿规则的话，应当避免在其之上进行倍数的设置，而应将其作为损害填补功能的实现规则，以合法授权般应支付之许可费数额作为损害赔偿额向专利权人提供救济。