适用要件：侵权获利赔偿规则解析

（一）实际损害难以确定中的“损害”

1.侵权人获利赔偿规则的推定对象

侵权人获利赔偿规则在法律层面设定了这样的推定公式：“侵权人因侵权所获得的利益＝受害人实际损失。”这种推定被认为是以减轻权利人提起损害赔偿诉讼时证明负担为目的而进行的特殊手段。因此学术界通常将侵权人获利赔偿规则称为专利侵权损害赔偿中的“损害推定”规则。从法条文义的角度来看，专利法第65条所推定的对象是损害赔偿范围中的损害额之推定，即在实际损害难以计算时，将侵权人因侵权所获的利益数额推定为受害人实际损害之数额。这一推定规则实际包含三层含义：一是侵权人获利赔偿规则乃是损害赔偿中实际损害的推定规则，而非超额赔偿的惩罚性赔偿或减额赔偿的轻过失参酌规则；二是侵权人获利赔偿规则的功能在于损害填补，这是由实际损害赔偿之基本法律设定所决定的；三是侵权人获利赔偿规则是对损害赔偿数额的推定，并不包含“损害发生”这一事实要件的推定，换言之该规则并没有在“实际损害发生”层面对受害人举证责任作特殊的规定。从证明责任的角度来看，侵权人获利赔偿规则实际上是在受害人证明损害发生的前提下，对损害具体数额进行的推定，也即受害人在无法证明自身实际损害时，只要证明侵权人因侵权所获得之利益数额，法律便可直接推定该数额为受害人实际损害金额。如此一来，受害人在适用侵权人获利赔偿规则时，首先应证明受害人切实发生了“损害”。

2.损害的性质：机会损害

如果以差额说解释侵权人获利赔偿规则，将会给受害人增加过多的证明负担，最终使受害人无法获得充分的救济。为避免论述上的重复，仅从利益流返目的的角度出发，将专利制度视为一项对公开的技术所可能产生的市场利益在创造人与公众之间进行归属上的分配系统。在专利系统中专利权人基于自己的研究或投资创造发明技术，法律赋予专利权使其能够基于法律的赋权而以自己的意志在法定时间内排他地利用专利技术获得市场利益。这种独占权表现为一种市场获利的机会，换言之专利权之本质在于专利权人可以以自己的意志决定专利技术所可能产生的市场利益在何时以何种方式向自己复原，即基于自己的意志选择市场利用方式。譬如专利权人可以选择自己生产销售专利产品获利或者授权他人生产销售专利产品并收取许可费获利，而在选择授权他人生产销售专利产品时，又可根据自己的意志选择限定地域、限定时间、限定使用方式（是独占排他使用还是一般许可使用）等不同的方式决定专利权所蕴含的潜在市场利益以何种形式向自己复原以作为创造发明并公开技术的对价。侵权人侵害专利权意味着该市场机会被非法利用，并因侵权人之生产、销售专利产品的行为而使市场对专利技术的潜在需求变为现实需求并得到实现。专利权人由此产生市场获利机会减损或丧失的不利益结果：专利权人在侵权行为发生后一方面没有收取侵权人对此所应支付的使用对价，另一方面也无法实现法律赋予其自由选择市场利用形态而使发明成本（利益）复原的功能。可以说，侵权人之侵权行为本身剥夺了专利权人自由选择专利技术市场利用形态的机会，而被侵权人所满足的市场需求即是专利权人所发生的损害，该市场需求的价值也就是专利权的使用价值。

在机会损害的概念中，受害人如何证明损害业已发生并切实存在？笔者认为，从市场获利机会与专利技术之市场需求角度出发，专利侵权行为之意义在于替代专利权人决定专利技术的市场应用，而专利技术一旦得到市场应用便意味着市场中潜在的对专利技术的需求得到实现并满足，这种市场需求的实现与满足一方面证明专利权人市场获利机会的减损，另一方面也足以证明机会损害之存在。换言之，侵权人侵权行为本身即可证明专利权人损害之发生。这并非法律上的推定，而是基于市场规律的径直认定。这里必须讨论所谓“因侵权行为创造市场需求”的问题。从市场逻辑来看，需求决定供给的基本原则从实践中来看还可能反向成立供给创造需求的结果。由于经济学意义上的市场需要是消费者主观上的需要，故而影响消费者主观需要的因素是复杂多样的，激起消费者的消费兴趣实际上就是在激发市场需要。某一项专利技术的功能经过生产经营者的营销、宣传，进而激起消费者的兴趣，增加了消费者购买专利产品体验专利技术功能的意愿，从而增进了市场对该专利技术的需求。从这个意义上来看，在两种情况下极易产生因侵权人侵权行为创造额外的市场需求的结果：一是在专利权人自身未实施专利权时，市场对专利技术的现实需求几近为零，此时因侵权产品的出现使消费者具有体验专利技术的机会，客观上创造了现实的市场需求；二是在侵权人与专利权人实力悬殊的情况下，特别是侵权人的市场开发、营销能力高于专利权人时，因侵权人出色的市场开发与营销能力而激发了消费者对专利产品的购买热情，客观上也激发了消费者对专利技术功能的消费意愿。

在上述两种情况下，仅从经济学意义上的主观需求而言可以认为侵权行为反而增加了市场需求，如此一来是否能够仅因侵权行为的发生便认为专利权人市场获利机会受到损害？换言之，在侵权行为非但没有使专利权人市场获利机会减损灭失反而增加了专利市场需求的时候，能否认为专利权人受到损害？笔者认为，规范的损害概念其核心意义在于将价值判断引入损害的概念之中，在前述两种情况下尽管客观上难以简单认为专利权人市场获利机会受到不利益之影响，甚至有所裨益。但是这种所谓的裨益是因违法行为所额外获得的。侵权行为法中对侵权行为的界定体现了一国对某一行为道德上的责难性，具有价值上的否定性。如果因为一项被法律否定的不道德行为的存在（侵权行为）而否定法律鼓励的行为（维权行为），则会使法律陷入自我否定的局面。此时，应从价值判断的角度出发，在具有冲突的两种价值中进行合理取舍：要么承认侵权行为激发市场需求而否定损害赔偿，要么承认损害赔偿而否定因侵权行为激发市场需求的适用。一种较为合理的解释方案是将此种情况下的市场需求增进结果视为原本应属于专利权人的潜在市场需求。专利技术作为一种技术信息，其所表现的功能一旦被消费者选择，便可以认为该技术功能客观上对消费者而言具有使用价值，这种使用价值之利益可转化为市场需要。专利权人之专利权被非法使用后使侵权人获得利益足可反证该专利技术的市场需要是现实，而这种市场需要无论是基于侵权人怎样的营业努力使之现实化，但不可否认的是这种需要是以专利技术本身为对象的。此时，应当认为这种现实化的市场需要应当在价值上归属于专利权人，这是专利权独占使用地位的当然所属。进而，既然专利权之潜在市场需要因侵权行为而现实化，并因消费者的实际购买行为而使这一市场需求得到满足，故而使专利权人自身实施专利权以市场获利可能性的难度增大，从而发生了机会上的损害。

（二）侵权人因侵权所获得的利益中的“利益”

1.现实得利

侵权人因侵权所获得的利益中的“利益”首先应当是现实的所得利益，也就是说侵权人因侵权产品的生产、销售而获得营利。在侵权人侵权产品亏损的情况下，即意味着侵权人不存在因侵权行为而获得的利益，进而也无法在数额上将其推定为专利权人的实际损害。否则将出现荒谬的结果，即诉讼中法院承认损害赔偿责任，但损害赔偿的赔偿额是零。此时，应当排除侵权人获利赔偿规则的适用而寻求合理许可费赔偿规则的救济。

从逻辑上来看，侵权人因侵权所获得利益表现为积极利益与消极利益两种基本类型。所谓积极利益是指侵权人因侵权产品的生产、销售而获得的市场营利；所谓消极利益是指侵权人因侵权行为的实施而避免了更大的损失，由此节约的损失即为消极利益。也即是说，尽管侵权人因专利侵权产品的制造、销售而遭受了损失，但若没有实施专利技术则会使侵权人遭受更大的损失。从因果关系的角度来看，此种损失的节约也应当具有因果关系上的联系。但是，正如德国1930年的一份判决对此种情况所指示的那样，原判决将这种节约的损失视为侵权人的利益，但上诉法院认为利益的返还前提是利益现实存在，故而在该案中否定利益返还，也即是认定侵权人无实际利益的存在。^[17]侵权获利赔偿规则之本质是将侵权所获得利益额推定为权利人实际损害额，尽管侵权人因侵权行为节约了损失，但从结果上看侵权人仍然处于无利益状态（金钱额表现为零），此时难以适用该规则而应转为适用合理许可费赔偿规则，即侵权人应至少为使用专利权节约自己损失支付合理的对价。

综上，侵权人因侵权所获得的利益中的“利益”指的是积极的利益，即因侵权行为而使侵权人获得市场销售盈利的结果，因为只有在此时才有可能使该盈利结果金钱化为具体的现实金钱数额。(www.xing528.com)

2.侵权人所获利益的两种计算方式

司法实践中，侵权人所获利益的计算主要有两种方式，一是侵权利润分摊法，二是侵权成本扣除法。所谓侵权利润分摊法是指将侵权人之侵权产品销售数量与侵权人利润的乘积作为利益额。譬如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2015〕4号）中第二十条第三项规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”所谓侵权成本扣除法是指首先第一步将侵权人之侵权产品销售数量与侵权产品价格之乘积作为侵权所获得的全部利益，然后第二步在全部利益中合理扣除侵权人支出的生产成本，最终所得减额结果即可作为最终损害额予以赔偿。此种计算公式以日本法为典型代表，日本专利审判实践中通说便是以成本扣除法为侵权人获利赔偿规则的标准计算公式。两种方法对专利权人而言共同点在于均要求专利权人证明侵权人之侵权产品的市场销售数量，二者的区别主要体现为三个方面：一是在乘式因数上，侵权利润分摊法中的后项因数是侵权人合理的利润，即营业利润或特殊情况下的销售利润，侵权成本扣除法之后项因数是侵权产品的销售价格。二是侵权利润分摊法是一步到位的计算方法，侵权成本扣除法是多步骤的计算方法，在根据乘法公式计算的乘积结果还要经过合理的扣减才能得到最终侵权利益。三是从举证责任分配的角度来看，侵权利润分摊法的全部乘法因数的证明责任由原告（专利权人）承担，侵权成本扣除法中的第一步乘法因数由专利权人证明，第二步之减额情事由侵权人证明。

我国司法适用侵权利润分摊法最具代表性的案例当为“正泰诉施耐德专利纠纷案”^[18]。本案原告是我国工业电气行业产销量最大的企业之一正泰集团股份有限公司，被告是法国输配电、自动化与工控行业领域的跨国企业施耐德集团下属施耐德电气低压（天津）有限公司。2006年原告经过全面筛查所获专利，发现被告生产销售的五种型号的小型自动短路保护器落入原告ZL 97248479.5号专利的保护范围。该专利技术的重大技术意义在于结束了使用保险丝保障用电安全的时代，因而应用专利技术生产的小型自动短路保护器普遍应用于工业、商业、高层和民用住宅等各种场所。原告于2006年8月2日向温州市中级人民法院提起专利侵权诉讼，请求法院判令被告停止销售被控侵权产品，赔偿损失人民币50万元。原告在起诉时申请了证据保全，请求提取被控侵权产品，封存或复制两年内被控侵权产品制造和销售的财务材料，获得法院批准。由于被告并不积极配合，法院只获得被告2004年8月—2007年7月的涉案产品的销售账册而没有获得生产账册，故无法计算营业利润。经过法院对被告销售情况的审计，被告公司涉案专利产品的销售收入为8.8亿元（销售数量与销售价格的乘积总额），结合法院调取的工商税务部门对被告申报的财务报表所显示的利润率（均不低于30%），原告主张应将销售收入与利润率进行乘积计算后的利益额作为原告所受损害，并于2007年2月5日向法院申请变更诉讼请求，将损害赔偿金增加为3.3亿元。被告对损害赔偿金额主张不应按照全部营业利润计算赔偿金，应当扣除品牌因素、管理成本等非专利因素所形成的营业收入，并单方面委托评估机构对涉案专利产品中的专利贡献价值进行评估，并得到结论为1700余万元，并主张以此作为损害赔偿金的依据。

该案历经两审，最终达成和解协议。对于赔偿金数额的问题，一审法院温州市中级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）中第20条第2项规定：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失”。由于本案中被告没有正当理由拒不提供成本账，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。施耐德公司既主张原告的赔偿金应当扣除非侵权因素导致的获益，又没有正当理由拒不提供相应财务资料，应当依法承担起拒绝提供证据的不利后果，即原告主张的赔偿金额应当全额予以支持。法院判决被告向原告支付损害赔偿金3.3亿元人民币。一审后被告不服向浙江省高级人民法院提出上诉。在上诉期间，被告又向北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院两次请求撤销专利复审委员会对专利无效之裁决，并分别于2008年12月4日与2009年3月26日被两审驳回，维持涉案专利有效。期间，浙江省高级人民法院并未组织未安排任何庭审活动。在浙江高院的调解下，原被告双方于2009年4月15日达成和解，其中被告最终向原告支付人民币1.575亿元。“正泰诉施耐德专利纠纷案”历经三年诉讼，创下专利纠纷两项全国之最：专利纠纷判决赔偿金最高诉讼以及专利纠纷和解金最高纠纷。该案由于涉案复杂且赔偿金高昂，广受舆论的关注，并入选浙江法院2009年知识产权诉讼十大案例以及中国法院知识产权司法保护十大案件。

3.侵权成本扣除法的二步计算规则

侵权利润分摊法最大的优势在于利益计算的直接性，但是在实践中需要法院的积极调查以及侵权人的积极配合。在上述“正泰诉施耐德专利纠纷案”中，由于原被告皆是具有完整企业运营规范的大型企业，故而在相关会计账目、营业资料上具有较为完整的信息记录。但是我国专利市场处于初级阶段，许多中小企业往往没有完善的税务及会计资料，在实践中导致法院往往难以通过法庭调查获取相关利润信息。相比之下，成本扣除法更为合适。一方面，成本扣除法中的侵权品销售数量与销售价格可以通过较为便捷的市场调查或者法庭取证予以确定，另一方面权利人只要证明全部销售金额即完成证明责任，而相应的成本扣除义务则由侵权人负责举证，如此一来不仅极大减轻了权利人的举证负担，也同时将因企业账目不完善之举证风险转移给侵权人，促使侵权人之企业为避免在市场不慎侵权中赔偿过大金额而主动提供账务信息。笔者主张，在现阶段我国专利市场尚不规范的情况下，更应鼓励适用成本扣除法，以尽可能为权利人之举证提供便利，也能反向促使专利企业走向规范化。

从法理依据的角度来看，侵权成本扣除法的逻辑在于将侵权产品所获得的全部销售总额中，扣除侵权人因生产、销售侵权产品而支出的必要成本后，所余留的利润全部被视为专利技术的价值贡献。从证明责任的角度来看，侵权成本扣除法中侵权人负有减额的举证责任，也即是在全部销售金额中对“成本”进行举证。如果因为侵权人自身财务数据不完备导致无法证明自身成本所占销售总额之比例的话，则不利后果由其自身承担。这即意味着将销售总额之全部利益作为赔偿额赔偿给专利权人。从成本扣除后的角度来看，通常有两种基本的扣除规则：一种是生产成本扣除说，一种是生产成本、管理成本双重扣除说。前者所扣除后的利益又被称为“粗利益说”，后者被扣除的利益又被称为是“纯利益说”。粗利益说即是在销售总额中扣除因生产具体侵权产品而所支付的产品生产成本（譬如购买专为实施专利技术的设备、将专利技术固定在产品载体上的物料成本等），从会计学的角度来看，该成本主要是变动成本，即该项成本的总发生额在相关范围内随着业务量的变动而呈线性变动的成本。生产成本的变动性最直接体现出与侵权产品之间的成本关系。纯利益说即是指在粗利益基础上再扣除其他必要的销售成本与一般管理成本，纯利益说所扣除的成本中所谓的一般管理成本主要是指侵权企业一般人力、设备、车间、管理等相对固定的费用支出，在会计学上常表现为固定成本，即成本总额在一定时间范围和业务量范围内其总额维持不变。而所谓销售成本是指除归属于固定成本之外的，专为销售侵权产品而投入的成本，譬如临时性雇佣销售人员专门推销专利产品等销售性成本。销售成本主要呈现出变动成本的特点。相对于粗利益说而言，纯利益说更加准确地反映了侵权企业为侵权产品所投入的成本价值，故而通说认为应当以纯利益说为成本扣除法的最终利益结果形态。但是，纯利益说对侵权人而言需要其提供更为细致与规范的会计账簿与财务信息资料，故而实践中有侵权企业为保护自己的商业秘密而宁可选择以粗利益甚至销售总额作为赔偿额。可以说，粗利益与纯利益作为两种赔偿数额的最终结果对侵权人而言是具有可选择性的。

综上，成本扣除法是在因果关系框架内对专利权人与侵权人进行合理的举证责任分配后的二步计算法。第一步由专利权人举证证明侵权人侵权产品的销售总额，以侵权产品销售数量与销售单价之乘积表示；第二步由侵权人证明可予扣减的成本，又分为两步：首先是扣除生产成本，其最终结果是粗利益，其次是在粗利益基础上再扣除管理成本，其最终结果是纯利益。一旦两步证明完成，最终所余留的数额即可作为侵权人因侵权行为所获得之利益的利益额。

（三）侵权人因侵权所获得的利益中的“因侵权”

早期设置侵权人获利赔偿规则的时代背景是在“一物一权”市场条件下的专利经营时代。所谓一物一权作为一种比喻，其含义在于一件侵权产品往往只是一件专利技术的全面复制与实施。此时，将成本扣除后的利益全部视为专利技术之价值具有一定的合理性。在全球化大生产的推动下，如今的专利产品市场难有简单的一物一权之专利产品，以专利束为形态的复杂专利集合产品往往成为时代主流，一件专利产品中的任何一个零部件都可能存在一项专利权并且归属于不同人所有。此外，除了简单的数据复制，多数情况下侵权产品与合法专利产品之间存在诸多不同，由此导致的问题便是：将侵权品的纯利益全部作为专利权人专利技术之利润予以赔偿是否合理？侵权人获利赔偿规则的基本属性在于法律直接进行损害推定，即将侵权人因侵权所获得的利益推定为专利权人所遭受的实际损害。然而，在侵权所获得的利益额明显超过专利权人实际损害的情况下，该推定的正当性基础便会遭受质疑，有悖于民法的一般原则。

为此，应当在纯利益额的中考虑因果关系的问题，即纯利益额中有专利技术的贡献比例应有多大？美国早期承认侵权获利赔偿规则时将因果关系问题以“技术分摊”表述，日本现行专利法实践中以“贡献度”指代。尽管二者的内容几近相同，但实际上美国的技术分摊与日本的贡献度有明显的区别：美国的技术分摊是将专利技术对侵权人获利额所作的贡献视为一项事实判断，故而陷入无法得证的技术深渊，最终不得不因为证明上的不可能性而废除侵权人获利赔偿规则；日本的贡献度概念之本质是将专利技术与侵权人自身营业努力对最终利益额的贡献比例作为一项价值判断，允许法官综合具体案件的全部事实进行比例认定。原被告双方在法官的主持下，可以各自提出对自己有利的证明材料。对原告专利权人而言，专利技术的创新程度、技术功能的不可替代性、专利产品的市场独占性等因素的比值越高，法官越倾向于认可较大的贡献比例。对被告侵权人而言，不应归属于专利技术的价值贡献要素越多法官越倾向于缩小专利技术的贡献比例，譬如侵权人自有品牌的贡献、侵权专利技术在侵权产品的专利束中仅起到辅助作用而非产品核心功能、侵权人营销渠道的建设能力等因素都可能影响最终的贡献度认定。总之，将因果关系转换为专利贡献度的证明，并最终将其作为法官的价值判断能够避免因果关系全有全无规则的僵化适用，也有利于防止陷入唯技术论的泥潭最终使专利贡献度成为事实上的不可知论。