详解实际损害适用条件的具体证明方法

（一）相当因果关系“全有全无”原则在N＝R2×L规则中的适用困境

那在推定与推定消灭的各项事实证明之间，应当进行何种的证明义务的分配？司法解释没有给予明确的说明，故而应遵循民事诉讼法的规则。我国民事诉讼法第2条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也即是说，在没有法律明确的相反规定前，“谁主张，谁举证”规则成为侵权救济的决定性因素。举证责任在诉讼中起到两个方面的作用：一是证据提出的义务，即当事人负有为自己所主张的事实出示证据材料的义务；二是诉讼风险的承担，即当负有举证责任的一方当事人因自己所出示之证据未被采纳甚至无法出示证据时，其产生的败诉风险由其自行承担。在专利侵权诉讼中，在法律没有明确相反规定时，损害赔偿请求的全部主张应由专利权人（原告）负责举证。严格以此规定来看，原告（权利人）主张以N＝R2×L计算规则作为适用依据时，应对该计算规则得以成立的全部条件进行举证，也即权利人需要对前述三项适用条件的事实进行举证，具言之：一是权利人实际生产、销售专利产品；二是R1＝R2；三是权利人具有生产销售R2数量专利产品的实际或潜在能力。从侵权人角度来看，只要侵权人对上述三项适用条件中任何一个事实进行质疑，便有可能使N＝R2×L规则全盘予以否定。从相当因果关系的全有全无原则角度来看，诉讼中权利人最难证明的便是第二项与第三项，也即“专利权人的专利产品与侵权人之侵权产品之间产生市场竞合关系”与“专利权人自身实施能力范围之内成立差额”。反过来，也意味着侵权人最易针对上述两项进行反驳。譬如针对第二项，侵权人可以主张自己实际销售的专利产品数量除了专利权人专利技术吸引消费者以外，还因为侵权人自身优秀的营销能力，甚至在某些情况下正是因为侵权人强大的广告投入、品牌建设、营销渠道推广等反而增进了市场对专利技术产品的市场需求。因此，即便没有侵权行为的发生，权利人也很有可能无法像侵权人一样销售出相同数量的产品。当这一反驳的可能性被法官认为超过50%概率时，便会认定R1≠R2进而阻却N＝R2×L规则的适用。或者侵权人可以针对第三项反驳：侵权人与权利人在企业经济实力、经营能力、市场地位方面存在诸多差距，特别是在侵权人实力强、权利人实力弱的情况下，就算没有侵权行为，权利人也难以生产销售相同数量的产品，此外，银行或者其他金融机构在考虑融资贷款时，不仅要考虑专利技术本身的市场价值还须考虑权利人具体经营条件等综合评定才可进行融资帮助。权利人与侵权人企业实力差距越大，越意味着权利人具有追加生产销售侵权销售数量相同的实际或潜在实施能力的可能性越低。当这一可能性被法官认为低于50%的概率时，便会根据因果关系全有全无规则否定N＝R2×L规则的适用。可以说，在因果关系全有全无原则的指引下，原本法律设置N＝R2×L规则作为法律上对实际损害的“推定”是为了减轻权利人举证负担并给予权利人更充分的救济，但在诉讼实践中却因为该规则所受限制过多而使该推定易于反驳消灭。在N＝R2×L规则无法适用的情况下，权利人只能重新寻求N＝R1×L规则的证明，这无异于给权利人增添了论证负担，与立法目的相悖。由此可以认为，因果关系全有全无规则的适用使N＝R2×L公式在效果上产生二难困境：将所得到的乘积总额要么全额分配给权利人使侵权人陷入不公平境地，要么全额不予承认使权利人陷入无救济的困境。

（二）比例原则指引下的因果关系证明义务之分配

为解决这一因果关系全有全无原则的负担，一个较为合理的办法是将N＝R2×L规则的适用条件进行举证责任的合理分配并且不作为推定消灭事由而作为相应减额事由。这是更符合实际损害计算规则立法目的的选择。实际损害计算规则的真实目的在于因侵权行为给权利人造成的损害进行金钱化的衡量。从N＝R2×L公式所计算的结果来看，其最终乘积总额作为法律推定的权利人实际损害，即便有可能因为侵权人自身营业努力等方面的贡献，也不可能使该乘积总额全部消灭，至多可以认为在该乘积总额中有部分不属于权利人因侵权行为而导致的损害。此时，合理的方案不是因侵权人的反驳而使该公式所推导的乘积总额全部予以承认，而是在总额中合理确定应分别归属于权利人与侵权人的合理分配比例。这即意味着要突破全部市场价值原则而引入比例原则予以界定实际损害的因果关系：一方面，比例责任原则意味着将销售总量视为权利人与侵权人各有贡献的结果，按照合理的比例将权利人专利技术所具有的贡献价值提取出来；另一方面，比例责任意味着对N＝R2×L公式中的每一项适用要件的证成与证伪即便不能达到100%的证明效果，也不意味着任意一方的主张必然成立或失效，而是将证明效果的盖然率判断作为调节权利人与侵权人贡献比例的游码，最终通过法官的综合考量予以认定。因此，可以认为比例原则具有两层含义：一是证明义务的分配从原来全部由专利权人承担到按照一定的比例在专利权人与侵权人之间进行合理分担；二是证明效果从原来的乘积总量全有全无的归属到按照合理比例在专利权人与侵权人之间合理分配。

在比例原则的指引下，需要讨论的问题便是：在具体的诉讼中，如何具体判断专利技术的贡献比率？从世界范围上看，在承认比例原则的国家里形成两种基本司法方案。第一种方案是法院依职权确定贡献比率。例如在德国专利侵权诉讼中，尽管实体法上并没有突破因果关系“全有全无”原则的规定，但是判例依据民事诉讼法第287条的规定对该原则进行缓和^[10]。德国民事诉讼法第287条规定：“损害的存在与否或者损害额（利益额）确定在当事人间存在争议的场合中，法院应通盘考量全部案件事实，基于自由心证予以裁判。”这实际上从程序的角度给予了法官承认部分因果关系存在的可能性，在计算所失利益时，法官可以在全面考量原被告对独占地位举证的材料，并实际上以承认部分独占地位的理由对所失利益进行比例式的确定。第二种方案是将专利技术的贡献比例问题通过因果关系证明义务的分配交由诉讼原被告双方承担。日本专利法在1998年修法时专门设置第102条第一项之规定，以立法的形式对双方举证责任与损害分配进行比例分担。日本专利法第102条第1项规定，专利权人或专用实施权人对因过失而侵害自己专利权的人可以请求赔偿因该侵权而导致自己所受的损害。在侵权人转让了侵权之物时，专利权人可以主张赔偿的金钱数额以此方法计算：该转让之物的数量乘以专利权人在没有发生侵权行为情况下能够销售之物的单位利益额，所得的乘积在专利权人实施能力范围之内即为最终赔偿额。但是，存在转让数量的全部或部分数量是专利权人无法销售的情事时，与该情事相适应的数量金额应予扣除。有学者据此指出，对于专利权人而言，其只要证明侵权人销售之数量与自己的单位利益额即完成证明责任。此后的是否超过专利权人实施能力范围或者存在专利权人无法销售的情事（譬如合法专利产品与非法侵权产品之间较大的价格差、侵权人的营业努力等）则由侵权人负责举证，并且以此为减额事由。^[11]我国现行司法实践中主要采取第一种方法。有的法院在涉案专利技术仅是侵权产品的技术整体中的组成部分时，不直接认定涉案专利技术的贡献比例，而将其作为法定赔偿的考量因素。^[12]也有的法院径行确定一个合理的贡献比例，并以此为依据进行损害赔偿数额的计算标准。^[13]这即表明，确认专利技术具体的贡献比例乃是法院的职权行为，最终落入法院自由裁量权的范畴。(www.xing528.com)

笔者认为，相较于由法院依职权径行认定技术贡献比例，不如由诉讼双方通过证明义务合理分配更为科学。一方面，由法院依职权认定等于将原本属于诉讼双方的证明责任转移至法院身上，不仅加重了法官的负担，也往往导致法官无论确定多大的比例都会导致诉讼一方甚至双方的不满，损害了司法的权威性。因为技术贡献比例作为客观的事实认定在现有的技术条件下几乎是不可能完成的任务，故而法院无论怎样确定都可能会导致原告觉得认定的过小，被告觉得认定的过大。另一方面，我国目前专利产业的企业多为中小企业，财务制度不健全，相应财务资料的缺失导致在诉讼中法院难以通过合理的财务审计判断相关利润额及确定合理贡献比例。对于完善企业财务制度而言，不仅在专利司法保护方面具有重要价值，对于构建健康的专利市场秩序也是必由之路。但是，如果侵权企业具备完善财务制度情况下，则可能会导致在侵权诉讼中被认定为较高的贡献比例并赔偿更多的损害赔偿金额。譬如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”有法院便依此规定，在被告侵权人没有合理理由拒绝提供财务证明时裁判其赔偿法定赔偿额的最高金额。^[14]如此一来，对于被诉侵权的企业来说，不完善的企业财务制度反倒使企业有了“合理”理由——无法提供相关财务证明，并因此可能被判决更低的赔偿金额。如果采用由原被告双方分配证明义务的方案，则一方面使原告减轻了证明责任，往往原告仅需证明被告侵权产品销售数量以及合理的利润率或者通过援引侵权人获利赔偿规则证明侵权产品销售总额便完成了自己的证明义务。此时，应在多大程度上扣减出不属于专利技术的贡献的部分（技术贡献比例），成为被告证明责任的范畴。若被告能够证明，则可使法院依据被告的证据裁定具体赔偿金额，若不得证明则使被告承担因其财务制度不完善导致的诉讼风险。如此一来，反倒能倒逼企业尽可能完善自身财务机制，以防备承担过高的诉讼风险。

（三）比例原则在N＝R2×L规则中的具体表现

在采用合理分配证明义务方案的模式中适用比例原则，从专利权人的角度来看，由于法律直接推定使得存在一组严格等值公式“N1＝N2⇔R1＝R2”。这种直接推定原本便体现了减轻专利权人证明负担的立法目的，因此专利权人在具体证明时仅须证明如下要件事实即可：一是专利权人自身实际生产、销售了专利产品；二是侵权人的非法侵权产品的销售数量；三是专利权人合法专利产品的合理利润；四是合法专利产品与非法侵权品之间存在完全的市场竞合，也即非法侵权品之专利特征必须完全落入合法专利权的保护范围之内形成一一对应的关系。如果合法专利品与非法侵权品之间并非一件专利一件产品的对应关系，而是专利技术仅是非法侵权品的构成零件，或者侵权人改进或部分使用专利技术时，合法专利产品与非法侵权品之间就不存在百分之百的市场竞合关系，换言之即是侵权行为并没有直接影响合法专利产品的市场销售。此时应当依据实际损害之外的侵权人获利赔偿规则或合理许可费赔偿规则予以计算。只要权利人证明了上述四项事实，便可推定N＝R2×L规则的成立。

从侵权人的角度来看，比例原则意味着承认乘积总额N中存在诉讼两造共同的贡献，因此侵权人可以请求从N的总额中扣除不属于专利权人专利技术贡献的部分。侵权人一般基于两类基础性减额事由进行举证：第一类是客观上不能归属于专利权人的销售数量，主要是存在超过专利权人实施能力范围的销售数量。此时，可从双方市场占有率、以往销售业绩比例等方面进行合理判断，将超过专利权人实施能力范围的销售数量按比例予以扣除。被扣除之部分虽不能依据损害赔偿规则予以赔偿，但可依据不当得利之规定对利益进行合理分配。第二类是主观上应归属于侵权人销售贡献的利益。这主要是指侵权人可以指出非法侵权品最终销量中包括了自己的营业努力、品牌推广等属于侵权人自身贡献的部分。法官可以综合全案事实对侵权人的贡献进行比例认定，并在乘积总额中相应予以扣除。