实际损害的适用条件分析及差额说框架内的探讨

在司法实践中，权利人往往不愿意选择N＝R1×L的计算规则而主张以N＝R2×L的计算规则，这主要有以下三方面的理由：一是权利人为了尽可能不披露自己的商业信息，二是权利人预计以侵权人销售数量计算获利更为充分，三是在权利人自身生产销售专利产品时，究竟产品销量的下降结果中多大比例是因侵权行为所造成是异常难以证明的事实。如此一来，权利人更愿意选择N＝R2×L计算规则。但该规则也使权利人增加了特殊的诉讼风险，即适用侵权人销售数量与每件产品的合理利润乘积规则时，其损害赔偿数额仅是一种法律上的推定，很可能因侵权人销售数量与权利人因侵权减少的销售量之间并不等同而使该推定消灭。如此，便须讨论，使N＝R2×L公式得以成立的适用条件应有哪些？笔者认为，结合差额说理论的基本规则以及他国司法实践的优秀经验，可以认为至少需要以下三方面适用条件得证方可使N＝R1×L规则得到正确适用。

（一）专利权人自身实际实施专利权

差额说框架内专利侵权所受损害主要表现为所失利益，即指“因损害事故之发生赔偿权利人财产应增加而未增加之数额”^[2]。实践中，专利侵权损害所产生的所失利益主要表现为专利权人因侵权品流入市场而使自身专利产品销售利益下降的结果。所失利益之计算实质在于将侵权行为发生后专利权人现实财产状态与假想中未发生侵权的话专利权人应当存在的财产状态之间进行差额比较，并且这种差额表现为专利权人应当获得的利益没有得到或者应当可以避免的损失没有避免。从司法实践中来看，所失利益在专利侵权诉讼中主要表现为销售流失与价格侵蚀两种基本类型。销售流失即是指因侵权人的侵权行为（主要是非法专利产品的生产销售行为）而使专利权人的专利产品销售量的减少而导致的利润损失。价格侵蚀即是指专利权人为应对侵权人的侵权行为而不得不降低专利产品销售价格的价格降低的损失。专利产品因市场销售所获得利益的基本计算公式为：专利产品销售数量×专利产品单位利润额。所谓专利产品单位利润额是指除去专利产品的成本外，每件专利品所能获取的市场利润。由此可以说，销售流失是指专利权人因侵权行为而导致专利产品销售数量的损失，价格侵蚀则是专利产品单位利润额的直接贬损，也即专利权人在维持成本不变的情况下，只能通过削尖单位利润额来达到下调产品售价的效果。

无论是销售数量之减少还是销售价格之减少，其共同前提是专利权人自身实施了专利权。从世界范围上看，德国、美国、日本等国家对专利侵权实际损害的适用均要求以“专利权人自身实施专利权”为前提条件。这一前提性条件是所失利益差额说理论的必然结果。假设在侵权行为发生前，专利权人未实施专利权，则意味着该专利权对专利权人而言处于“休眠状态”，这种状态下的财产状态可以视为0。此时，所谓所失利益即是应当确保侵权行为发生后，专利权人的与被侵害之专利权直接相关的财产状态发生变动才可谓存在“差额”，否则侵权人完全可以据此抗辩：就算没有发生侵权行为，由于专利权人没有实施专利权，故而该专利权对于专利权人而言没有财产变动的动因，其财产状态仍旧是0，不发生差额损害。

在司法实践中，一般在以下两种情况下可以承认专利权人自身实施了专利权：一是专利权人自身生产、销售了专利产品。此时可以认为因侵权产品的销售而使得专利权人的专利产品的销售数量受到影响，进而存在所失利益的差额。二是专利权人授权他人生产、销售专利产品时，合法使用权人之专利产品销售受到影响，也可认为存在所失利益的差额。值得一提的是，在独占实施许可合同中的许可使用人可以以自己的名义独立起诉，因此从这个意义上而言，许可使用人可以被视为广义的专利权人。换言之，所谓实际损害的发生必须使同一市场中存在两项专利产品，一方是合法专利产品（专利权人或许可使用人之专利产品），另一方是非法专利产品（侵权人之侵权专利技术产品），正因为非法专利品的销售才使合法专利品的销售数量或销售价格产生不利益的结果。

（二）专利权人的专利产品与侵权人之侵权产品之间产生市场竞合关系

差额说理论对专利侵权中专利权人所失利益的理论假设是因侵权人的侵权行为而使专利权人的专利产品销量降低。在司法实践中，如何认定专利权人的专利产品销量降低的差额成为计算所失利益的关键之所在。一种最直接的方案是专利权人实际证明受侵权影响而导致自己销售量下降的客观差额，譬如在侵权发生前的市场交易量与侵权发生后的市场交易量之间的数量差即可视为专利权人销售量减少的总数。但是，这一判断会受到诸多方面的质疑，对于任何产品而言，影响市场销售量的因素是复杂的，除侵权行为的影响外，还受到市场正常需求波动、专利权人营业水平等多方面的影响。实务中，罕有专利权人能够证明自己销量的下降中有多大比例是因侵权行为所致。另一种被普遍接受的方法是将侵权人使用专利权而销售的侵权品的销售数量视为专利权人所损失的销售数量。这实际上是构建了这样的等式：“非法侵权产品销售量＝合法专利产品损失量”。这一等式是市场经验的产物：消费者既然购买了非法侵权产品，即意味着对专利技术的需求得到满足，由此便不必再购买合法专利产品，如此便会导致合法专利产品的销售量下降。这种直接将非法侵权产品的销售量等于合法专利产品的损失量等式又被称为“全部市场价值原则”^[3]，其核心含义在于将侵权人之侵权品的市场利益全部视为专利权人所受之损失。(www.xing528.com)

全部市场价值原则是市场实践的经验产物而非逻辑推衍的理论必然，故而也受到诸多质疑与批评。既然“非法侵权产品销售量＝合法专利产品损失量”，要想等式成立就必须设定这样的前提：市场中，消费者只要不购买非法侵权产品就必定会购买合法专利产品。只有二者发生一一对应的关系才可能使非法侵权产品的销售量全部等于合法专利产品的损失量。但这一判断显而易见是容易反驳的。譬如在非法侵权产品与合法专利产品之间存在巨大价格差时，由于专利权具有边际成本趋零的特征，非法侵权产品的生产完全不需要支付专利技术研发、授权等成本，而专利技术的研发、授权成本实际上是构成合法专利产品价格的最重要部分，因此非法侵权产品在价格上可能只是合法专利产品的几分之一甚至十几分之一。在这种巨大的价格差之间，消费者可能在明知是侵权的情况下（也即是俗称的盗版）购买非法侵权产品，其主要原因即是被低廉的价格吸引。换言之，在大多数专利产品并非生活必需品，即不具备经济学意义上的刚性需求时，就算消费者不去购买非法侵权产品也很可能会因为合法专利产品价格昂贵而放弃消费，故而推翻完全市场价值原则的数量等式。

为了使全部市场价值等式得以成立，各国司法实践相继探索出不同的证明条件。德国通说以“独占状态”作为判断标准^[4]，只有发明专利从其技术进步程度、经济优越性以及市场中不存在替代产品等方面确定专利产品在相关技术市场中存在一定的独占地位，法院才倾向于认定如果没有非法侵权品的销售，消费者会具有直接购买合法专利产品的动机。美国司法实践中将这一等式的判断视为事实因果关系的判定，以“若非”（but for）为标准对非法侵权品与合法专利品之间的市场关系进行认定，并逐步发展为“潘蒂特四要件”^[5]规则。“潘蒂特四要件”规则中之核心要件在于判断“若无侵权则不存在与专利产品同等功能的市场替代品”。日本学者中山信弘从专利权人与侵权人之间是否具有市场中的“零和关系”^[6]入手提出了十项必要条件。这十项必要条件中最关键的论证核心在于证明市场对非法专利产品的需求是否会全部转变为对合法专利产品的需求。一般情况下若专利产品因技术上的优越性而使得市场上不存在替代品，由此便可认为非法侵权产品的需求者也同时具有购买合法专利产品的消费动机。可以说，无论各国司法实践对全部市场价值等式的界定采用何种概念表述，其中心思想是一致的：只有当非法侵权品与合法专利产品之间存在市场需求上的竞合关系方可使等式成立。这种产品竞合关系以若无非法侵权品销售，合法专利产品在市场中不存在功能替代品或者不受替代品的影响，也即是说专利技术市场需求处于一种相对稳定的状态。这实际上是法律直接推定在产品功能竞合且不存在替代品的情况下，对非法侵权品的市场需求与对合法专利品的市场需求之间具有一一对应的因果关系。

（三）专利权人自身实施能力范围之内成立差额

市场中具有竞争关系的企业之间往往经济实力有所差距甚至悬殊，此乃市场常态。我国司法实践中，法院在适用法定赔偿规则时往往会考虑侵权人的生产规模、生产能力等情况，以此作为赔偿数额增减的依据^[7]，但是对原告专利权人的经济能力，往往不做特别考察。由此便产生问题：如果侵权人是具有雄厚实力、营销能力强的大型企业，而专利权人是经济实力较为薄弱的小型企业，此时二者对同样的专利技术却有着完全不同的生产与销售能力。若在这种情形下适用“非法侵权产品销售量＝合法专利产品损失量”等式，则会面临这样的诘难：就算没有侵权人的侵权行为，专利权人也根本无力生产并销售侵权人销售的产品数量。故此，需要对该等式进行实施能力的限制，即只有在侵权人与专利权人之间具有同等或者相差无几的专利实施能力时该等式方可成立。

这种实施能力具体而言应当是指专利权人具有追加生产、销售专利产品的能力，具言之即是对权利人在自身已经生产、销售的专利产品数量之外，还具有追加生产、销售侵权人在侵权期间所销售的非法侵权品数量的能力。日本专利法是明确地规定了关于专利权人实施能力的要件。日本专利法第102条第一款中规定，在侵权人转让了侵权之物时，专利权人可以主张赔偿的金钱数额以此方法进行计算：该转让之物的数量乘以专利权人在没有发生侵权行为情况下能够销售之物的单位利益额，所得的乘积在专利权人实施能力范围之内即为最终赔偿额。在解释“专利权人实施能力”这一概念时，学界与司法界达成的共识是：专利权人实施能力既包括现实的生产、销售能力，也包括潜在的实施能力。^[8]所谓专利权人现实生产、销售能力就是指专利权人在侵权存续期间，在原有生产、销售专利产品数量基础之上追加生产侵权人侵权产品销售数量同等的生产、销售能力。所谓潜在的实施能力是指虽然专利权人不具备现实生产、销售的条件，但是由于专利技术本身市场价值较高，因而具有较高的融资能力，譬如具备作为担保而从金融机构进行贷款等各种形式的融资可能性，此时便可认为专利权人潜在具有生产、销售与侵权产品数量相当的实施能力。^[9]笔者认为，日本法中将潜在的实施能力也涵括进实施能力的概念范畴中，其内在的逻辑是：侵权人实际销售之侵权品满足了市场技术需求，由此可以认为市场中至少现实存在着与侵权人销售的侵权品数量相当的市场需求，也意味专利技术的市场价值是充分的，故而基于专利市场价值便可以推定专利权人具有相应的融资能力。潜在实施能力的概念实际上是提高了专利权人救济的几率，如果仅以现实生产、销售能力为唯一标准，则有可能导致侵权人销售的侵权产品中仅有小部分能够归属于专利权人损失的专利产品数量，进而使侵权人从违法行为中获利，并助长市场中不平等企业间恃强凌弱的现象。