在传统因果关系框架内不存在过错的判断。过错责任作为近代侵权法的支柱理论一般仅在责任成立阶段发生效用。损害赔偿范围的因果关系是事实判断，而尽可能排除法官的价值判断。暂且按下专利侵权损害赔偿责任是否以过错为责任要件不表，传统因果关系理论在界定损害赔偿范围时是将过错等要件排除在因果规则之外的。然而，过错程度对于专利侵权损害赔偿而言却有特殊的意义。专利权的侵权救济呈现出两方面的基本特征：一方面，由于专利技术的边界并不像有体物那样有明确的四至或者物理形态，故而现代专利法以权利要求书所记载的技术特征为专利权保护范围之依据，但技术作为自然信息难以被文字完全精准地描述，所以专利权的权利保护范围总是呈现出模糊的、暧昧的状态。另一方面，专利侵权行为总是发生在企业之间，并以经营目的为基本要件。在生产经营活动中实施侵权行为的侵权人，其主观状态主要表现为故意。但是，在某些情况下，侵权人出于技术改良之目的，误以为自己对专利技术的使用是在合理适用范围之内或者对处于专利权技术保护范围的边界地带的技术信息误认为是公共信息加以使用时，便可能非出于故意而是过失，特别是轻过失状态下实施侵权行为。此时，对故意或者轻过失状态不加以区分一概要求侵权人承担全部责任，则会因赔偿数额的多少而产生不正义的结果：如果赔偿数额较低，则对于故意侵权人来说有可能使其即便承担了损害赔偿责任也能获利，进而变相鼓励侵权行为发生；如果赔偿数额较高，则对于轻过失的侵权人而言则有可能削弱其再创新的意愿，使其因畏惧赔偿而对专利技术的研发与改良畏首畏尾。每一项人类的技术发明总是建立在合理借鉴与超越前人成果之上的创新，故而专利制度激励创新理论是建立在保护专利权与鼓励技术传播之间的动态平衡中实现的。一味考虑专利权人的利益诉求从长远来看会产生抑制社会创新的不良后果，因此应当适当根据侵权人主观过错程度调节损害赔偿额。这种以过错程度调节赔偿额的立法例有两种模式：一种是以美国为代表的“基准额＋增额”模式，一种是以日本为代表的“基准额＋减额”模式。
“基准额＋增额”模式是指，在专利侵权损害赔偿范围计算中，首先规定一种基准的损害额，美国法中即是实际损害赔偿额，并且底限赔偿额是合理许可费赔偿额。此基准额的计算是不考虑侵权人过错程度的，视为基准额。此外，根据美国专利法第284条第2项之规定与司法实践的惯例，在侵权人为故意侵权的情况下，法官可以将损害赔偿额增加三倍。通过对故意侵权人苛以更严厉的赔偿责任，以实现对再次侵权的预防。“基准额＋减额”模式是指，在专利侵权损害赔偿范围计算中，首先规定一种基准损害额，日本法中通过实际损害、侵权人获利赔偿或合理许可费的规则计算具体赔偿额，并且将合理许可费作为损害赔偿的底限。这种基准额仍然是不考虑过错程度的。与此同时，日本专利法第102条第4项规定，对于轻过失的侵权人应允许法院就具体损害赔偿额的问题酌情予以减少，这一规定又被称为“轻过失参酌”规则。轻过失参酌规则源于日本1958年专利修法，日本执政党自民党设立专利法调查小委员会，并由自民党众议院议员清濑一郎担任委员长。委员会针对专利法修改报告的内容进行了审议，并提议新设轻过失参酌规定，其主要理由是：对于善意无过失的侵权人或者即便存在过失，但由于专利本身特性导致侵权与否的界限较为模糊的情况下，让这样的侵权人承担与故意或重大过失同等的损害赔偿责任过于苛刻，也不利于鼓励专利技术的使用和推广。[62]可以说，无论是美国法中的“基准额＋增额”模式还是日本法的“基准额＋减额”模式，都将侵权人过错作为调节具体赔偿额的游码，使之产生预想的法律效果。(www.xing528.com)
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