混合论：矫正正义与功能主义在损害赔偿功能统一的研究

（一）纯粹功能主义的理论缺陷

功能主义最大的理论贡献在于使价值判断以合理的形式介入损害赔偿制度之中，并为损害赔偿提供了制度方向。但是功能主义不是万能的。功能主义的价值目标通常被描述为社会福利最大化，具体到损害赔偿范围的界定中又常被具体表述为“最大限度减少损失”。这一目标主要通过对损害进行必要的分配，让一些人承担赔偿责任以产生威慑效应，进而最终实现“最大程度预防侵权”的结果。^[51]然而，不同的部门法之制度目的不尽相同，功能主义实际上仅仅揭示了侵权救济法的价值目标，而忽略了被保护对象之具体权利的制度目的。除此之外，功能主义切断了受害人与加害人的关系，将赔偿责任变为一种彻底的经济计算，原告与被告诉讼关系的联结仅仅成为偶然的事件。正如有学者批评的那样：“加害人对受害人实施了侵害行为这个事实（倘若能称为事实）的重要性只是认识上的，而不是法律上的，我们可以因此认为加害人可能是一个很好的损害避免者，除此之外他则与该事件无关。”^[52]设想一下这样的情况：如果一项发明专利的侵权人并不是未来事故最佳预防之人，那么功能主义便倾向于让这个无辜的最佳预防人承担赔偿责任，而真正的侵权人则与此损害的承担毫无关系。功能主义对这一内在矛盾的解释是经验式的，其建立在两个理论点之上：一是强迫加害人对受害人进行赔偿是避免侵权行为人不受额外的私人报复的一个途径；二是对受害人所受侵权全部予以赔偿赋予了受害人必要的经济动力，而对加害人施加赔偿责任又会反过来促使风险施加者以某种划算的方法降低风险。^[53]这两点理论虽一定程度上缓解了功能主义的理论缺陷，却没有从根本上解释清楚诉讼双方结构的合理性。与此同时，诸如社会稳定（防止额外私人报复）、维权激励等价值判断的应用，使得功能主义成为一项无所不包的价值系统，却未能对这些大量涌入侵权法系统中的诸项价值之间如何取舍提供明确的标准，而是用诸如“社会福利最大化”“预防效益最大化”等含糊的概念予以回应，最终使功能主义添聚了过多的神秘主义色彩。

（二）混合论：矫正正义与功能主义的分野与统一

矫正正义与功能主义对损害赔偿范围制度各有贡献。矫正正义的理论优势在于合理解释了侵权人与受害人之间产生法律关系的原因，能够更好地维持损害赔偿法律关系的双极性与稳定性；功能主义的理论贡献在于使价值判断能够合理介入赔偿范围的界定之中，使损害赔偿服务于更为实际的社会目标，发挥更为多元的制度功能。因此有学者建议抛开非此即彼的选择，主张综合各理论之优势使其功能存在于损害赔偿制度之中发挥不同的效果，这一主张被称为“多元论说”。多元论说的基本主张是：承认侵权行为体系可能受多个不同目标或价值的支配，因此可以通过确认系列价值、目标并以此来解释侵权行为法体系。美国学者马克·格斯特菲尔德指出，经济分析论在“概念上不完整”，经济分析论预先假设侵权行为实践有某一特定目的或者更具体地说是有特定的社会福利功能并据此对收益进行评价，但是经济分析却无法脱离侵权行为实践的根源来支撑这个观点，因为这个目的或者说社会福利功能必来自于道德论；同样地，道德论在“实用上不完整”，它需要经济学理论来补充完善其目的或执行其义务规则。^[54]由此，依照格斯特菲尔德的观点，应当妥善协调两者的理论关系，使其共同存在并服务于侵权法体系。在具体适用多元论的路径上有一种简单的方案，即将这些明显不同的价值还原成一个个单一的共性价值。这种理论方案显然是妥协于一元论者（坚持侵权行为法体系只能由单一的概念体系或标准模式予以解释）的理论产物，并且这种想法充其量只能算是被伪装起来的一元论。

真正具有解释力的当属美国学者克里曼的“混合理论路径”，其基本观点在于对侵权行为法体系进行合理的分割，使不同的价值目标适用于侵权行为法体系的不同部分，也就是说可以通过侵权行为实践的各个部分按其所倡导的不同价值进行制度上的划分来维持整个体系的统一。^[55]在克里曼的思路中，侵权法作为整体体现了不同的价值判断，但具体到细节部分，由于侵权法被分割为不同的单元，在每个单元中只有一个指导价值适用。之所以要对侵权行为法切分独立的单元并主张在一个单元中只适用一项价值判断，其理由在于分配正义与矫正正义的不可兼容性。尽管功能主义常被表述为经济分析主义，但从亚里士多德的二元正义理论上看，功能主义的实质在于以某一特定的价值目标对资源（损害）在相关人之间进行合理分配。经济分析主义将这一价值目标限定为社会福利最大化。从这个角度来看，功能主义本质上是分配正义。如果将功能主义与矫正正义同时应用在一个制度单元上，即意味着在一个单元中同时存在矫正正义与分配正义，这是具有理论上的不可调和之处的。以亚里士多德的观点为准，分配正义与矫正正义本身作为一种正义结构，自身不提供具体的实在内容，而是一种形式。分配正义表现了社会团体的公共部分，通过该公共标准将人（及他的财产）与他人联系起来，在这一形式中表达着作为分配参与者之间的共同目的。矫正正义是在特定双极的原被告之间就不正当引起的所得与所失的交互形成的关系，其本质上是客观的、自然的扭曲关系被修复的过程，而排除其他任何价值（哪怕是参与者的共同目的）。作为法律关系之形式结构必须具有连贯性，而将矫正正义与分配正义同时适用于一项结构中，将使该形式无法得到连贯。由于二者适用的正当性理由不同，由此决定了二者无法在一项外在关系中彼此分享对方，譬如矫正正义要求侵权行为者对受害人负有直接的赔偿义务，而某些情况下分配正义可能要求更有能力的第三人承担，此时在矫正正义与分配正义价值平等的前提下难以直接作出合理的取舍。正如加拿大学者温里布所言：“当矫正正义的理由与分配正义的理由混合在一起时，每一个必定暗中破坏另外一个的正当理由，而且，该关系不能够表达任何一个统一的结构。”^[56]因此，若想在矫正正义框架内引入功能主义（分配正义）就必须对侵权法体系进行合理的区分，以确定彼此相对独立的单元。

笔者主张，损害赔偿从整体而言可分为两个相互独立的阶段：一是损害赔偿责任成立阶段，二是损害赔偿范围界定阶段。以因果关系为例，因果关系在损害赔偿责任成立阶段与损害赔偿范围界定阶段的作用是不同的，损害赔偿范围的界定是建立在侵权责任本身已经得以成立的前提下对具体损害与赔偿义务承担范围的界定。二者的区分不仅理论可行而且确有必要。在这种二元区分下，损害赔偿范围又进一步区分为三个层次，价值判断往往发生在第二、三层次，即保护范围与金钱评价层面，事实因果关系则更多是从客观事实层面予以判断。如此一来，从大的单元上来说，大陆法系通说主张以矫正正义作为损害赔偿的结构基础，更多是在责任成立的意义上讨论的。在损害赔偿范围阶段则完全可以引入分配正义的理论对具体损害的承担进行功能性分配。如此一来，矫正正义与分配正义便在彼此相对独立的单元中得到适用。然而，二者又是如何统一起来的？笔者认为，责任成立阶段与损害赔偿范围界定阶段二者虽然相互独立但彼此又具有牵连关系，前者是后者的前提，前者为后者提供了原被告二元诉讼的框架。如此一来，分配正义与矫正正义便发生牵连，这主要表现在：损害赔偿范围中的功能性分配对象——损害——必须是在矫正正义框架内发生。具言之，损害赔偿范围中的第一层次事实因果关系实际上首先划定了客观意义上的损害范围，而事实因果关系要求仅由侵权人因自己的侵权行为所“因果地”导致受害人产生的损害才可落入损害赔偿范围之中。保护范围与金钱评价中的价值判断皆以事实因果关系所界定的损害为对象在原被告之间进行功能性分配。可以说，矫正正义为损害赔偿范围划定了司法关系，并以因果关系为媒介对分配正义的对象设定范围；分配正义在矫正正义设定的损害范围之内并在矫正正义提供的双极主体之间（原告与被告）进行功能主义的价值分配。(www.xing528.com)

（三）多元功能目标：混合论的法律表现

功能主义作为分配正义的一种表现，以社会福利最大化为自己的分配标准，以此为据在原被告双方中进行损害的分配以达到预防侵权的效果。这只是从侵权制度出发而得到的单向结论，使侵权法具有预防侵权的功能，并突破传统矫正正义框架下损害填补单一功能的局限。故而，在混合论的理论指导下，损害赔偿呈现出损害填补与侵权预防齐头并进的多元目标。

然而，绕开具体救济权利制度本身的价值判断探讨损害赔偿责任的侵权预防功能是不具操作性的。譬如，作为有体物的一般动产与作为无体物的专利技术，二者通过损害赔偿以实现侵权预防是存在巨大的差异性的。对一般动产而言，正常情况下只要动产不脱离物权人的控制，皆不会发生侵权事实，也无须损害赔偿救济。在物被侵占时，权利人首先会选择物上请求权以主张返还原物，恢复对物之占有，只要未来稍加注意便能够有效避免侵权再次发生。若被侵权之物发生毁损灭失，大多数情况下市场之物为种类物，其价值易于估算，侵权人只需赔偿与原物同等市场价值（损害填补）便足以使权利人获得充分救济，与此同时侵权人也因无利可图而降低了再次侵权的动力。将这一思路应用在专利侵权上时则困难重重。首先，专利作为无体物具有天然的非排他性特征，专利权人难以构筑物理上的防御措施，故而专利侵权后不发生返还原物或恢复原状之侵权请求权。此时，通常需要依靠损害赔偿以填补权利人所遭受的损害并实现救济。其次，专利产品具有特定物的特性，其本体价值难以准确判断，金钱赔偿的赔偿额能否绝对客观反映出市场价值存在疑义。最后，在上述两点的作用下，专利侵权损害赔偿难以简单通过损害填补予以实现预防效果。以合理许可费为例，如果赔偿数额等于许可费，那么无异于变相鼓励侵权人侵权（侵权人若寻求合法授权则必然会产生谈判成本，选择侵权的话则要么侵权不被追究而获得绝对利益，要么被追求责任却仅是支付如合法授权一样的许可费）；如果赔偿数额过高于许可费，在某些情况下尽管实现了侵权法意义上的杜绝再次侵权可能的效果，却从专利法角度出发是有害的。比如有些专利临界保护期或者该专利技术一直处于休眠状态，专利权人本无心投入使用，此时也可能诱发专利权人实际上从侵权诉讼中获得利益（如同自己实施了专利的市场利益），则有可能诱发专利权人怠于维权和不劳而获的心理，甚至出现专利权人引诱侵权的情况，最终使专利权人的创新热情受损。正是由于专利权复杂多变的市场样态，所以专利损害赔偿之救济主要以赔偿数额作为砝码，妥善平衡原被告之间的利益分配，最终以实现专利制度本身鼓励创新的目的。

如此一来，专利侵权损害赔偿要发挥侵权预防的功能，不能仅从侵权制度出发，还必须与专利法的制度目的相结合，方能使专利侵权损害赔偿发挥最佳的法律效果。可以说，侵权损害赔偿范围中的价值判断，虽然均可表述为“社会福利最大化”，但是从侵权责任的角度而言，经济分析主义强调的是通过侵权责任的配置以达到最大预防效果，预防侵权再次发生就是社会福利最大化；从专利法的角度而言，专利制度旨在对专利创造者、传播者与公众之间进行合理的利益分配以达到鼓励创新促进技术传播的目的，当专利权受到侵害时，权利救济的目标在于恢复至专利制度本身应达到的利益平衡状态。一句话，专利侵权损害赔偿范围中的社会福利最大化目标兼具侵权责任法与专利法双重价值取向。为了避免使用功能主义的概念使人误以为仅指最大预防功能之实现，所以本文主张用分配正义来指代损害赔偿范围中的价值判断，并以此区分矫正正义理论在损害赔偿责任成立阶段的形式要求。也即是说，在混合论框架下讨论侵权预防功能，还必须结合所涉及保护权利之实体法功能才能从整体上把握具体损害赔偿之诉中的多元功能目标。