知识产权损害界定中机会损害的优势

（一）有利于降低权利人（受害人）的证明难度

机会损害作为规范的损害概念与差额说相互独立，由此便摆脱了差额说在专利侵权损害赔偿范围适用中的诸多限制。首先是将“专利权人自身实施专利技术”这一要件进行了否定。以差额说为损害表现的专利侵权损害，其损害得以存在的前提是专利权人自身实施专利技术，在此之上才能存在比较侵权前后专利权人财产状态的变动情况。然而，在适用侵权人获利赔偿，特别是合理许可费赔偿时，以专利权人自身实施专利技术为适用前提无异于给专利权人苛加了不必要的繁琐。特别是在专利权人自身未实施专利权的情况下，严格以差额说为基础的话，则会导致因无法判定差额的存在而否定专利权人的损害赔偿请求。如此一来便会导致这样的局面：一方面侵权人的确非法使用了专利权人的专利技术，另一方面专利权人无法据此主张损害赔偿。在专利权受到侵害时法律若无法提供及时的救济，将极大削弱专利独占权的排他作用，对原本便处于弱势的专利权人一方来说无异于雪上加霜，而对于侵权人来说无异于变相鼓励侵权行为的发生。反观机会损害之概念，其损害内涵的核心在于专利权人非法使用专利技术的行为所导致的损害结果，在于不当利用专利权人独占使用专利技术的独占权人之地位，此种独占地位即表现为使专利权人满足市场技术需求并获得市场利益的机会。由于市场获利机会本身之表现为一种可能性而不是必然性，以此为损害概念的话，则不需要专利权人证明自身实施专利权，而只需要专利权人证明专利技术具有市场盈利可能性就可使损害的存在得证。如此一来便极大减轻了专利权人的证明负担，也使专利权人对非法使用专利技术的救济更为充分。

（二）有利于缓和因果关系全有全无规则的冲突

由于专利技术因不同主体的实施能力、市场预见能力等方面的差异而导致最终盈利结果大相径庭。在适用侵权人获利赔偿规则时，从“侵权人获利”到“权利人受损”之间的因果关系往往表现为一种可能性而非必然性。在可能性的判断上，传统相当因果关系理论只提供了两种结果：要么全部赔偿，要么全部不赔偿。将这种全有全无规则落实到具体个案中时便可能产生两难选择：要么全部赔偿对侵权人不正义，要么全部不赔偿对权利人不正义。如前所述，相当因果关系的全有全无规则是在差额说框架内的理论产物，差额说框架内的因果关系尽管是在因果关系上承认概率，但在赔偿结果上采取的却是要么全部赔偿要么一无所有的绝对判断。如果以机会损害为损害概念，则因为损害本体表现为一种可能性（机会），专利技术市场获利的可能性并不以专利权人财产差额为表现，换言之，机会损害本身就是财产获利可能性的降低或丧失，故而便允许在自由概率间存在损害，这一损害的结果从预期效果利益总额的角度而言是部分的、比例的损害数量。如此一来，以机会损害为解释工具将使专利侵权损害赔偿范围的因果关系更具弹性，更能充分保护权利人之利益。(www.xing528.com)

（三）使知识产权损害赔偿的功能更具灵活性

差额说框架内的完全赔偿原则将损害的计算视为客观事实的界定，因而尽可能排除法官的价值衡量。正因为将损害的计算视为一项客观事实，以至于损害填补功能成为侵权损害赔偿的唯一主导功能。然而，以有体物为财产权主导模式的侵权救济模式，恢复原状后便可凭借物权人自身之力管控有体物避免侵权的发生；以无体物为对象的知识产权却因权利人无法构建物理上的防御措施而难以仅凭恢复原状而避免侵权的反复发生。故而，学术界与实务界多呼吁在知识产权侵权领域将预防侵权之功能作为侵权救济的首要功能。然而，在差额说框架内，侵权的预防功能是否应当存在尚有疑义，就算承认侵权预防的功能又如何体现在具体损害赔偿之中？毕竟差额意义上的损害作为客观事实，其最终效果也只能是填平实际损害之差额。一般情况下，直接体现侵权预防功能的是惩罚性赔偿，并且惩罚性赔偿的预防功能是通过超过实际损害（财产差额）的赔偿金实现的，如何定位超额赔偿的性质成为理论界的一大难题。机会损害理论尽管难以百分百解决超额（差额）赔偿金法律性质难题，但机会损害概念作为规范的损害概念，更加强调法官价值评价的作用，在价值评价的体系中适当考虑预防功能的预期法律效果，使具体赔偿金最终表现出一定的高额性成为可能。如此一来，为损害赔偿预防侵权的功能提供了更为妥当的实现途径，专利侵权救济的功能更加灵活化。