法律表现:规范损害在知识产权中的机会损失

（一）机会、机会利益

1.“机会”的概念

在《现代汉语大词典》中，“机会”被解释为“恰好的时候或时机”。在统计学上，“机会”的含义与“可能性”“几率”的含义几近相同。由此观之，“机会”的内涵应当包含三个层面：一是机会是一项预期结果发生的条件，而且这项条件往往指的是有利条件；二是机会所指向的条件是时间上的条件，也即是说机会以时间性为核心要素，所谓“机会稍瞬即逝”即是这个意思；三是机会具有结果发生的不确定性，这种不确定性并不是说机会本身是不确定的，恰恰相反机会作为一项条件必须是客观存在的，因此有学者指出机会是现实条件、时间与主体条件的统一。^[33]这里宣称的不确定性指的是因机会条件而促成的实际有利结果的不确定性。

2.“机会利益”的概念

以机会为定语组成的偏正短语“机会利益”，其具体之含义就是“将机会视为一项利益”。利益之概念的内涵大多被认为等同于“人的需求”，也即对人的有用性。^[34]将利益之概念投射到法律领域，利益可被类分为财产利益与人身利益两个基本类别。以本文主题为准，机会利益显然指的是一项财产利益，这种财产利益大多数情况下表现为具有经济利益的内容。

3.机会利益的法律特征

第一，机会利益是既得利益而非未来利益。

一种普遍的观点认为由于机会的不确定性而使其利益结果处于尚未实现的状态中，因此机会利益之实质是“具有获得某种未来现实利益的可能性的利益”，从这个角度来看，机会利益是未来利益。笔者对此有所异议。以期待权为例，民法上的期待权是与既得权对应的一项权利类型，其含义是指成立要件尚未全部实现、将来有实现可能的权利。^[35]从此定义出发，期待权是某种具体权利在成立要件尚未全部实现状态中的利益形态，因此民法学者史尚宽先生将其称为“在生成过程中的权利”，并且是“法律对于将来权利人所与之保护”。^[36]期待权之典型权利乃附条件法律行为人之权利，在所附条件尚未成就前，期待权人并未取得所期待之具体权利的权利人地位，但这并不妨碍期待权人本身这种“期待利益”获得法律独立的保护。正如史尚宽先生指出的那样“期待权不独拘束相对人，并得以权利之一般规定为处分、继承、保存或为其设定担保”^[37]。这种期待权之独立价值被商业化使用后便成为一种交易期权。以期待权之二元结构为思考模式审视机会利益的话，机会作为一项独立的利益，其本身是既得利益，机会所指向的目标利益（笔者将其称为“效果利益”，即机会实现后所带来的现实利益）是一项未来利益。以机会利益之典型彩票为例，假设某期彩票的中奖概率是1/10000，预期奖金是100万元，某人在开奖前购买一注彩票。在这一假设的权利框架中，某人所预期的利益乃是彩票奖金100万元，在未开奖前该利益处于不确定、未实现的状态之中，因此这一效果利益是未来利益；某人因为持有一注彩票，因而对效果利益的100万元具有万分之一的中奖概率，这一概率所供给权利人之期待（作为一种有用性）即是机会利益。如果他人在开奖前将权利人唯一兑奖凭证的彩票故意撕毁，实际上便使权利人丧失了万分之一的中奖机会。这种机会本身被剥夺也可被视为损害，这即表明权利人所持有的万分之一的中奖机会之机会利益是现实的、既得的利益。从这个角度来看，机会利益是将机会本身作为一项独立的利益，这一利益可依民事权利的一般规则而在法律规定的条件下进行处分、转让等，机会的享有者对该机会利益为真实的权利人。综上，机会利益与效果利益的二元区分，使得机会利益具有独立的经济价值，并在机会现实存在时为享有者的既得利益。

第二，机会利益是一项以机会概率大小而确定自身价值量的利益。

机会利益中的机会在统计学中表现为概率，以此为出发点去理解机会利益的不确定性是指权利人能否获得预期的效果利益取决于机会概率之小大，或者可能性的大小。从概率上来看，机会之可能性程度处于0%至100%，但是如果概率降至0%时，即意味着效果利益绝对不可能取得，因而机会自身也无价值；如果概率圆满至100%时，即意味着效果利益必然取得（或现实取得），此时机会利益与效果利益发生重叠，多数情况下视为机会条件已经成就，机会利益自然消灭。以数学公式表示之，将机会利益设为X，则机会利益存在于概率区间{X∈IR＋：0＜X＜100}之中，也可简化表述为开区间（0，100）。其意义表明，机会之概率数值为在大于0小于100之间的任意实数。那么由此便可推导出第一项前提：机会必须是客观存在的而非主观臆测的结果，笔者将其称之为“机会利益存在之确定性”。当权利人声称自己享有某项机会利益时，首先得确定该机会利益是确定存在的，譬如声称对彩票开奖之奖金具有机会利益的人必须首先购买了至少一注彩票。

机会利益自身的价值变动与机会概率的小大相关。换言之，机会利益与机会概率之间存在正相关关系：机会概率越大，机会利益自身价值越高；机会概率越小，机会利益价值越低。假定某一六位数彩票的中奖金额为1万元，其规定中奖规则为每一顺位可在0至9之间任选自然数，且数字与顺位必须完全符合方可中奖，每种数字组合只有唯一一组，并且每天开出一个号码，持续六天开奖完毕。某人甲购买一注“1，2，3，4，5，6”的彩票，以统计学原理表示之，自甲购买该彩票时起，他便对预期的效果利益1万元享有1/106概率上的机会利益。假设第一天开奖号码为3，按照中奖规则顺位与数字必须同时符合，则甲实际上的中奖几率已经为0，便意味着不存在任何机会利益。但恰巧第一天开奖号码为1，则甲获奖概率瞬间提升为1/105，这一概率将持续24小时至下次开奖号码公布前。在整个开奖的六天之内，随着开奖号码的对应，甲的获奖概率或者回归为0，或者不断向1/104、1/103、1/102、1/10提高，直至达到100%对应而中奖。再假设甲将该彩票与他人进行交易，那么按照一般市场规律，在开奖的六天之内，每随着中奖几率的升高其交易价格也会水涨船高，而彩票之效果利益与风险总是固定的：要么中奖1万元，要么不中奖。从这一假定之例子中便可看到，机会利益自身之价值本身是现实存在的，并且随着机会概率的提高而提高，降低而降低。

（二）知识产权利益的机会本质(www.xing528.com)

以专利权为例，专利权在多数学者的阐释中被视为一种合法的独占支配权。支配的意义在于法律赋予专利权人一定时期内对专利技术独占使用的权利。专利权人即在专利权存续期间处于独占地位，这种独占地位又进一步赋予专利权人两项基本权能：一是积极的权能，即专利权人可以独占使用专利技术；二是消极的权能，即专利权人可以排除他人未经许可的使用。专利权之客体专利技术不同于物权之客体有体物，其价值主要发生于经营行为之中，也即以交换价值为基本表现形态。日本专利法第68条将专利权的效力范围限制在“以营业为目的的实施”中，这与其专利法之目的“促进产业发展”（日本专利法第1条）是相适应的。日本学者中山信弘据此指出：“将专利权的效力限于经营性使用是十分必要的。”^[38]我国专利法虽然没有明确规定专利权之积极权能应限定为经营性使用，但是却从消极权能的角度暗示了这一规则。专利法第11条规定了专利权人有权禁止他人未经许可的实施行为，并且进一步指出这种实施行为是“为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。其中，“为生产经营目的”即体现了专利权乃产业经营对象的本质。

将专利权的使用限定在经营性使用的范畴内实际上是经验的产物，也是技术经济力推动的结果。一般情况下，专利技术的研发需要大量资金和人力成本，普通个人难以承担，多为企业投资的结果。企业投资专利研发的根本目的在于提升自己既有产品的性能以扩大市场占有率或者开辟新的市场需求。因此有学者敏锐地指出，以专利权为代表的知识产权的激励政策，在现代语境下其主要指向的是激励知识产权的投资，知识产权利益主要表现为市场利益，知识产权战略的主体主要是企业。^[39]专利权对于企业与产业而言，只有在专利技术投入使用并实际满足市场需求时才能创造市场利益。从这个意义上来说，仅仅持有专利权并不直接产生市场利益，而只是使权利人获得取得市场利益之可能性，这一可能性即可被视为一种机会而存在。换言之，专利权首先表现为一种通过独占性使用专利技术获得市场利益的可能性权利，而非意味着获得专利权就必然获得了市场利益。这与有体物之物权存在一定的区别，有体物之利益体现为两个方面，一是为满足个人使用之利益，一是通过交换获取市场利益。就算所有权人无意将所有之物投入市场进行交换，也不妨碍该物对所有权人自身使用需要的满足。专利权之客体专利技术主要体现的就是市场利益，对专利权人个人自身使用需要方面并无直接作用，恰恰相反的是，专利权人也是在专利技术投入市场使用后方能享受专利技术满足个人使用需要之效果。譬如苹果手机中的专利技术发明人也往往需要通过专利技术投入市场生产、销售后自己通过取得每一具体专利产品——苹果手机方能满足个人的使用需要。

为进一步辨析专利权之机会利益的本质，可以从机会利益中的机会概率与机会利益本体价值之间的正相关关系入手。美国学者韦斯顿·安森从专利价值评估的角度指出，专利权之价值的变化呈现出非线性但可预见的从低到高的过程：专利技术早期研发论证—开发中的专利技术—发达的市场应用或市场介绍—成熟的或者完全的技术商业化。^[40]这即意味着从专利技术的早期研发到最终技术的完全成熟与商业化阶段，专利价值随之波动。这与机会利益之机会的时间性不谋而合，事实上，在每一个阶段，都不必然使得专利权获得现实的市场利益，而只是强调专利权能够获得市场利益的可能性显著提高（相较于早期技术研发阶段的专利技术成功与否尚不得知而言，在成熟的配套商业化条件下实施专利技术获得市场盈利的可能性是明显不同的），也由此使专利权自身价值获得提高。在专利权自身价值往往取决于两项因素：一是专利权所对应之市场需要的预期价值（效果利益），往往越有市场前景的技术功能需要便意味着越大的效果利益，也因此使专利权之机会利益随之提高，又可将其称为“市场规模以及市场的未来前景”因素。二是专利权使用的成熟程度，即在专利开发至投入使用的不同阶段，其获利可能性（几率）也会相应提高，最终使专利权自身价值也相应增加。

综上，以机会利益解释专利权之本质具有理论上的契合性，将专利权视为一种机会利益，实际上是从静态的角度将专利权人对专利技术的“独占使用地位”本身作为一项利益加以看待，这种利益表现为获得实际市场利益的可能性。

（三）知识产权机会损害

1.知识产权机会损害之概念

以机会利益为概念核心的话，机会损害的概念便也逐渐明朗起来。如前所述，损害在法律上表述为“给某人财产、权利或人身造成的不利益”，损害的本质乃是一种权利人不利益之状态。由此可以认为，机会损害即是指加害人行为剥夺了受害人获得利益或者避免损害发生的机会所造成的不利益结果。

2.知识产权机会损害的特征

第一，机会损害是规范的损害概念。机会损害的本质乃是指某人对获得预期的效果利益之概率（机会）降低的客观事实。正如美国学者Joseph King所指出的那样，机会损害之赔偿客体系“机会丧失”本身，并非受害人遭受的最终损害。^[41]这种概率的客观降低甚至被剥夺的事实并不以差额说为表现，而是以规范损害说为理论指导。尽管机会利益是既得利益，但毕竟机会利益实际上是效果利益尚未实现时的概率意义上的可能利益，故而机会利益只表彰为一种利益获得的可能性而非现实取得的利益结果。即便因有侵权行为而导致机会降低之事实，也因为权利人没有现实取得任何财产，故而难以认为发生财产状态上的差额。以专利为例，专利机会利益本身之价值就是综合各种市场条件进行的主观价值估定，那么机会损害也实际上是在确定存在机会条件降低的事实后，在价值层面全盘考量各种具体案件的不利益事实要素，并结合其他影响因素最终对机会损害的价值予以评估并由金钱化予以表示。因此，机会损害之本质乃是以规范损害说为理论基础的。值得一提的是，正如规范的损害概念本身是作为弥补差额说损害概念的不足而产生的修正意义上的损害概念，专利侵权损害的机会损害理解也并非是完全背离差额说理论范畴的新概念。如果说差额说损害的概念体现了专利权的客观利益本质，那么机会损害的概念则更强调专利权人自由意志的支配性地位的侵害。从这个意义上说，专利机会损害的概念本质在于对专利权人自由意志（独占支配效力的意志层面）进行价值估量。然而，对自由意志的价值估量不能是完全主观和恣意的，其最终仍以利益的确定性为基础。但是机会损害并不是以客观必然的利益变动结果为损害存在的基础，而是以利益变动的客观可能性为理论依据，故而从这个意义上来看专利机会损害也同时表达了专利权利益性的一面。因此，机会损害的概念应当作为自然损害概念（差额说）的理论修正而非对差额说的完全摒弃。

第二，机会损害以市场获利可能性降低或丧失为判断依据。既然机会表现为一种可能性或者概率，那么机会损害之实质就是这种可能性的降低或丧失。知识产权作为一种法律赋予的对无形的专利技术的独占权，侵权人未经许可侵权就是剥夺了权利人所享有的排他的独占利用可能性，由于这种可能性本身无法恢复原状，故而只能通过金钱予以赔偿。有学者进一步指出，与物的利用不同，专利侵权在特定的时间节点之前具有恢复原状的可能性，即在侵权品尚未流通之前不存在任何利益上的变动。^[42]这即表明，侵权人剥夺权利人的利益乃是于侵权品置入流通时点起开始计算的，换言之侵权人真正剥夺的是专利权人所保有的市场机会。以专利为例，专利的市场机会表现为专利技术对市场中的某种技术功能性需要的满足可能性，专利机会损害也即意味着侵权人非法满足了专利技术的市场需要。实践中，这种客观的市场需要被不当满足的事实还须有两项前提事实：一是侵权人之侵权品与专利权人之专利产品（实然或应然）必须为具有可替代性的竞合品。这即意味着如果侵权人之侵权品与专利权人之专利产品不具替代性，或者没有影响专利权人的专利技术的市场需要，则不能认为降低了专利权人获得市场利益的机会，故而也不发生机会损害。二是专利机会损害以专利权人的专利实施能力为限度。由于专利机会损害以机会利益为前提，而机会之可能性大小除依赖于客观市场环境与专利技术自身成熟度外，还以专利权人自身实施能力为底线。如果某项专利技术之市场价值（效果利益）为100万元，但专利权人自身的生产条件与销售能力之极限才能获得50万的市场利益，也即意味着对此专利权人而言，其只对50%的效果利益存在获利可能性，超过50%的效果利益之部分，专利权人获利的可能性为0。如前所述，在可能性为0时，不能视为专利权人享有机会利益，也便不发生机会损害。值得一提的是，专利权人的实施能力除了包括现实的生产、销售能力外，还包括最基本的底线能力，即授权许可能力。假设某专利权人除了专利技术外一无所有，没有任何自己生产、销售专利产品之可能，但其至少保有授权他人许可使用专利技术的能力，此种能力意味着其最起码具有获得收取合法授权许可费的可能性。从这一可能性的角度出发，侵权人因自身侵权行为而满足了市场需要，则使专利权人授权他人许可使用的愿望落空（他人因市场中存在竞合品而认为无利可图并拒绝接受授权），此时，侵权人最起码要赔偿专利权人如同合法授权般的许可费。这种赔偿之实质便是对授权他人许可机会的损害。从这一点来看，只要侵权人实施了侵权行为，便不存在专利权人不发生机会损害的情况，也正是在这个意义上，合理许可费才得以被认为是兜底性的赔偿底线。

第三，机会损害以主观价值评价为评估手段。尽管通说认为规范的损害乃是与差额说所不同的独立的损害概念，其损害范围的确定更依赖于法官的价值判断，充分发挥法官规范的、裁量的、创造的作用，但并不意味着专利机会损害就是“恣意的”主观估价。曾世雄教授曾指出，能够作为损害赔偿之客体，必须客观上确定或可以确定。^[43]这即意味着，专利机会损害实际上首先须得证明知识产权市场机会切实受到客观的贬损。如前述，当市场中存在着对某技术功能的需要，而某一专利技术正好能够通过生产、使用而满足这种需要，那么便可能使专利权人通过生产、销售专利产品而获利。换言之，专利机会利益是以满足专利市场需要为客观依据。市场需要的客观性也为专利机会损害的主观价值评价提供了确定性依据。当侵权人之侵权品投入市场后，因侵权品中所蕴涵的技术特征满足了一定的市场需要，此时即意味着本应属于专利权人的市场需要被侵权人之侵权行为所替代，由此便客观上降低了专利权人获利之可能。如此一来，专利机会损害之客观性实际上表现为专利技术的市场需要被不当满足，这种市场需求被满足的结果对于侵权人而言便是因侵权行为而获得利益。进言之，在排除其他条件参与的情况下，侵权人因侵权行为而获得盈利，这一利益实际上是非法利用专利权人之获利机会（独占使用专利而获利的机会）而实现的效果利益。效果利益的存在同时意味着市场需要在一定程度上得到满足，在假定市场需求总量不变的情况下，留给专利权人的市场需求剩余量必然较侵权发生之前减少，也使专利权人再获利的难度增加，客观上降低了专利权人之获利可能性，造成专利机会损害。正是在这个意义上，诸多国家专利法中推定“侵权人所获利益＝权利人所失利益”，并允许双方就其他市场获利要素进行论证以在诉讼当事人之间相应分配利益。