损害的规范概念与价值因素解析

（一）规范损害的概念与意义

规范损害理论肇始于德国早期对非财产损害研究，主张某些损害应当通过特殊评价予以确定具体数额，特别是在难以用金钱予以衡量的精神损害中，最终的损害金钱化往往是法官综合全案事实情节进行的价值判断。一句话，规范损害论的核心在于“强调损害判断中的规范因素与价值因素”^[22]。规范损害论的实质在于将损害概念分为事实层面与价值层面两个视界：首先在事实层面对不利益的事实要素进行界定，尔后在价值层面全盘考量这些不利益的事实要素，并结合其他影响因素最终对损害的价值予以评估和把握。这种介入价值判断的损害概念从赔偿的角度而言，也有学者将其称为“可赔偿损害”，其基本含义在于并不是所有由侵权行为引起的损害都能获得赔偿，只有经过法律评价，对合乎法律规则的损害才提供救济。如此一来，可赔偿损害实际上是对作为自然意义上的损害进行的范围限制与价值过滤，由于通过法律的规范对损害的范围予以过滤，所以可赔偿损害又被称为“法律上的损害”。规范损害理论视野中，损害赔偿范围的确定实际上是“从受害人事实上的损害之证明开始，透过一个弹性的价值评价体系的过滤来完成的过程”^[23]，也就是从“损害”的界定到“可赔偿损害”的评价的过程。德国学者马格努斯通过比较法的研究表明，尽管许多欧洲国家立法上对损害没有直接的界定，但损害作为一个法律概念，各国普遍的共识是：其出发点是“自然”意义上的损害，但最终只有法律上的损害才能赔偿。^[24]

规范损害通过价值判断的介入扩大了传统差额损害的范围。尽管其初衷是为精神损害的承认扫除法理障碍。就是从财产权侵害本身而言，规范损害概念也有独特的理论贡献。对于财产权侵害，差额说主要立足于观察权利利益变动的事实，在多数情况下，权利的二重属性表明财产权之侵害实质上是对权利人对财产所享有的独占支配地位的侵害，反映为以侵权人之意志替代权利人之自主意志而决定财产的命运，并常伴随权利人财产利益的变动事实。正如一枚硬币之两面，侵权之损害总是同时体现了二重属性同步不利益之结果，为法律判断的便利起见着眼于客观利益之一面。但是，在特定情况下，侵权行为所产生的不利益之结果使二重属性产生分离，尤其是在未发生财产差额变动的情况下，权利人自主意志受到实际伤害。譬如在专利权人自身并未实施专利的情况下，侵权人未经专利权人许可而擅自使用专利技术获利。从差额的角度看并未产生专利权人财产利益的变动，故而不存在损害。而以自主意志立场审视之，侵权人擅自实施专利的行为的确破坏了专利权人对专利技术合法的独占支配地位，进而侵犯了专利权人基于此地位而享有的自主处分专利的意志自由。如果仅以不存在差额为由否定此条件下专利侵权损害赔偿的存在，实在有失公允。规范损害概念将价值判断引入对损害的界定上，产生如下法律效果：一是在损害存在与否的层面，对独立的权利自主意志的损害予以确认，实际上就是在发生侵权行为时，法律直接无条件规定损害同时存在，表现为对权利人自主意志的不法干涉；二是在损害范围的界定与数额计算层面，采取更为灵活的价值判断对具体案件中的损害赔偿予以认定，更加突显法官司法裁量的作用。

规范损害使损害的概念从严格的差额框架中解放出来，给予损害以法律价值评价的空间，在司法适用中也缓和了差额框架内因果关系理论的僵化，对于知识产权之损害概念的本质判断而言，有着十分重要的意义，也契合知识产品作为无形财产只能依靠主观价值评估的事实特点。规范损害与差额说享有共同的理论基础：二者均将被害人之损害视为一种不利益事实，只不过差额说侧重于从利益变化的事实判断角度认为损害不利益的表现就是被害人侵权前后财产状态的非法异动之差额，而规范损害说侧重于从更加抽象与主观的角度指出在不利益事实界定基础之上可以通过法律价值判断予以主观评估。在这个意义上，规范损害只是对差额损害的一种理论修正，而非完全的观点对立。在实务中，如果通过差额即可准确反映被害人实际损害时，应优先适用差额之理论，在差额难以准确适用或适用极为困难时，才可进行规范损害说意义上的价值判断与主观评估。

（二）知识产权规范损害的认定

规范损害概念是对自然意义上的损害进行法律上价值评价的概念产物。如此一来，便涉及“哪些因素是影响损害认定的法律因素”这样的问题。从一般的角度来看，规范损害之概念作为法律上的损害，是法官价值判断后的结果，但并不意味着可赔偿损害是纯粹的价值概念或主观概念，而是说可赔偿损害是以自然意义上的损害为基础，对自然损害的客观事实进行法律价值评价后的产物。如此一来，规范损害之概念的认定，实际上将包含两个方面的影响因素，一是事实层面的影响因素，二是价值层面的影响因素。

1.事实层面的认定因素

（1）损害的确定性。

所谓损害的确定性是指“损害事实是一个确定的事实，而不是臆想的、虚构的、尚未发生的现象”^[25]。损害的确定性将损害指向现实，即除个别例，原告在权利或人身上遭受到侵害时还必须遭受了实际的损害才能成功地提起损害赔偿之诉。损害的确定性衍生出一条基本规则，即“凡被害人现实遭受之损害事实皆可得到赔偿”。现实损害一般以差额说为表现，也即意味着除了侵权行为之外，只有发生了财产上的现实不利益差额时，才能认为被害人产生了损害结果。若以此为唯一标准，则专利侵权在许多情况下使得被害人（专利权人）无法得到救济。譬如专利权人拥有一项发明，但其自身并没有投入使用或授权他人许可使用，在此种情况下侵权人未经许可使用了专利技术，但此时在差额说的框架内，即便没有发生侵权行为，由于专利可以被同时占有、使用，故而专利权人自身并没有丧失占有及使用之可能，又因为专利权人没有任何使用专利的意思，所以在侵权发生前后不产生任何财产状态上的变化或差额，此时，便难以认为存在现实的、确定的损害，而无法获得赔偿。如此严格理解将使得专利侵权几乎难获损害赔偿的救济。鉴于此，英国法中存在“自身可诉性损害”之概念，也即“任何侵害都必然包含了损害，而损害并不只是财产损失，当一个人的权利（如投票权）受到阻碍时侵害本身就同时包含了损害”^[26]。这实际上是一种法律上的直接推定规则，即在某些情况下，有侵权行为就必然产生损害结果，侵权行为本身即是损害。在这种情况下，损害并不必然表现为财产上的差额。由于英国法并无对损害的明确定义，法理上是以义务的违反为根本标准，也即是说“损害是义务的另一面，有损害的地方也一定存在义务之违反，因为任何义务之违反都构成损害”^[27]，据此有学者断言损害的概念在英国法中“因责任范畴的不同而有所变化”^[28]。在诸如纯粹经济损失、纯粹使用利益损失之类的问题上，英国法在赔偿方面并不诉诸损害概念，而是诉诸其他诸如注意义务等概念予以救济与赔偿。如此一来，可否认为专利侵权行为也可借鉴英国法中“自身可诉性损害”的法理而认为专利侵权行为本身的存在即可直接推定专利权人损害的存在？其实此问题的本质并非在于侵权行为自身是否等于损害，而在于对损害的概念是否仅能以“差额说”为唯一标准。如果将自身可诉性视为一种没有现实结果的法律推定，将会导致法官进行金钱化计算时失去客观标准，进而使得可诉性损害变得毫无确定性与规律性。事实上，即便是自身可诉性损害，也须有确定性要求，“损害——哪怕是一种‘结构上的损害’——只有当它确实存在时才能被当作不可反驳的推定”^[29]。如何把握这种“确实存在”？本文认为，规范损害的确定性应当包含两个层面的意义：一是如英国法中自身可诉性的理论设定那样，只要存在现实的侵权行为，便可由法律直接认定存在损害。这种损害以权利人基于独占支配权而享有的对权利客体自主支配的自由意志受到侵害为表现；二是知识产权是知识财产化的结果，知识产权的制度设计旨在使创造人在一定时间内享有独占支配知识产品以获取市场利益的机会。从这个角度来看，知识产权并不必然使权利人获得现实财产利益，而是使权利人获得财产利益在市场中取得的可能性。故而，财产利益取得的可能性成为判断知识产权侵权损害确定性的依据：可能性意味着专利权的利益实现的不确定，但不能为零，即某项专利技术如果完全被市场淘汰，不具任何经济价值而成为废专利、死专利时，实践中便不会出现侵害该专利的情况。由此可以认为，因专利技术的实施而形成的客观市场需求便是作为规范损害概念确定性的认识基础。从规范损害的赔偿数额计算方面来看，在侵权中，尤其是专利法中规定的侵权人获利赔偿规则与合理许可费赔偿规则，二者计算对象的本质并非是差额说意义下的损害，而是一种特殊的规范的损害，此种损害可被称为“市场机会损害”。以规范的损害概念为基础理解规范损害的存在为法官在价值衡量提供了明确的对象，防止法官过于恣意裁量，从程序法的角度来看，也是为了尽可能实现“同案同判”的程序法价值。(https://www.xing528.com)

（2）因果关系。

并非所有的不利益都应由被告（侵权人）予以赔偿，被告仅仅赔偿因自己侵权行为所导致的不利益，其中的“因……导致……”的问题便需要因果关系理论予以解释。因果关系一般也被表述为条件关系，其基本含义是必要条件的判断，即“无之则不然”之关系：如果去掉该作为或不作为后，损害不会发生，则该作为或不作为构成无之则不然条件；如果去掉该作为或不作为后，损害依然会发生，则该作为或不作为不构成无之则不然条件。从损害论的角度来看，专利侵权行为发生后，专利权人往往会随之产生不利益后果，譬如专利权人的专利产品因侵权产品的冲击而销量下降，或者专利权人为了应对侵权产品的价格优势（没有专利授权费用而降低生产成本）而迫不得已降低专利产品的价格，这些不利益均可以由财产差额予以表示，是当然的损害应予赔偿。然而，仅仅从因为存在损害便认定专利权人的财产差额全部由侵权人予以赔偿也是不合适的。侵权人仅对“与自己侵权行为具有因果关系的损害予以赔偿”这一因果关系在此种情况下衍生为这样的待证命题：若没有侵权行为，专利权人应能销售出多少专利产品？换言之，专利权人主张自己专利产品销售量减少或销售额降低的不利益事实是由侵权人的侵权行为“引起”的，言下之意便是没有侵权行为发生的话，自己“理应”能够获得“相当的”销售量或销售额。此为因果关系规则必然衍生出的证明问题。然而，依据诉讼法“谁主张谁举证”之规则，由原告（专利权人）负责举证上述事实则显得尤为困难。譬如侵权人完全可以主张存在诸如侵权品价格低廉、侵权人投入大量广告、侵权人的生产与营销能力远远在专利权人之上（主要是在侵权人是大企业，被害人是小企业甚至个人的情况下）等事实。如此一来，即便没有发生侵权行为，消费者也未必会选择购买专利权人的产品，或者专利权人根本无法生产侵权人所销售数量的产品。一旦上述特殊情事得证，因果关系即可能被这些特殊情事打断，进而否定因果关系存在，最终致使专利权人无法获得救济。为解决因果关系的证明难题，世界各国普遍设置因果关系缓和及损害推定规则——侵权人获利赔偿规则、合理许可费赔偿规则——解决因此而产生的损害赔偿范围之特殊规则。总之，因果关系作为界定可赔偿损害以及损害所囊括的不利益范围的重要因素是毋庸置疑的。

2.价值层面的认定因素：损害赔偿功能的多样化

价值判断是指法官在实际界定损害赔偿范围时，在损害的定性与定量问题上，结合法律目的进行自由裁量。价值判断并不是恣意的，而必须要在法律规范所囊括的事实范围内，所以它是规范的；价值判断以法律目的为最重要标准，旨在通过损害赔偿实现相应的法律功能，所以它是目的的。据此，法律上的损害也被称为“规范-目的损害论”。这即表明，法律目的与法律功能是进行价值层面对损害界定最重要的因素。

损害赔偿的实现首先要限定在损害赔偿法的框架内，否则将引起法律体系上的混乱。我国侵权责任法作为独立的民法部门，具有独立的法价值。损害赔偿法首先表现为救济法。从世界范围内看，几乎所有国家都普遍承认损害赔偿的首要目的是填补受害人之损害，反映在功能上即被称为损害填补功能。德国学者马格努斯在全面比较欧洲以及美洲的法律后指出“各国损害赔偿法的报告都一致认为，损害赔偿的首要目的是赔偿受害人遭受的损害……通过损害赔偿的各种方式，使受害人回到没有遭受损害以前的状态”^[30]。填补损害的目的在损害论领域直接推导出的就是完全赔偿原则：从侵权人（赔偿义务人）的角度来看，就是对自己侵权行为所引发的所有损害均须予以赔偿；从被害人（赔偿权利人）的角度来看，就是可以请求侵权人赔偿自己因侵权行为所遭受的全部损害。完全赔偿原则最终意欲实现的法律效果在于使权利人的利益恢复至犹如没有发生侵权行为那样的状态：少赔则权利无法得到充分救济，多赔则使权利人获得额外保护。损害赔偿除了损害填补之目的外，是否还存在其他法律目的，则在各国法中存在巨大争议。有的国家，譬如希腊与意大利倾向于规定损害赔偿仅限于损害填补之目的；有些国家，如英国则大张旗鼓地主张在损害填补目的外，损害赔偿法通过设置惩罚性赔偿、加重损害赔偿、名义性赔偿等形式而实现诸如预防、惩戒、慰藉等多种目的；更多的国家，如德国、法国、日本、奥地利等，虽没有像英国那样明确承认除损害填补外，损害赔偿法兼具其他独立之立法目的，但对于侵权预防之功能却是普遍地欢迎与接受，但其是否可以作为独立的立法目的则有所争议，正如德国法所称的那样，预防目的只是一个值得追求的附属效果。预防功能何以发挥效用是值得讨论的问题。预防功能的实现究竟是否需要在实际损失之上增加赔偿数额，则在理论上存在争议。从损害论的角度来看，有学者指出：“如果损害赔偿金的预防功能得到承认，将会导致法院判决比严格地赔偿实际损失更高的赔偿金。”^[31]这种观点实际上是将预防功能附着于必要的惩戒功能之上的，换言之，预防功能下的损害赔偿必然是一种加重赔偿，单纯的实际损害填补意义上的赔偿无法实现预防效果。但是，也有学者并不这么认为，我国学者王利明教授指出，我国侵权责任法兼具预防功能，其中又可细分为一般预防（对社会一般人的预防）与特殊预防（对实施了侵权行为的侵权人避免再次实施类似行为的预防）。然而，这种预防功能的发生主要体现在侵权责任类型的设置上而非具体损害数额上，具体而言包括四个方面：一是停止侵权、排除妨碍、消除危险等责任形式的存在实现了防患于未然的目的；二是通过诸如安全保障义务、监护人责任等责任制度，强化了对直接侵权人的注意义务进而督促其积极采取安全保护措施，预防损害发生；三是在过错推定责任中，责任由物件所有人、管理人、使用人等承担，已督促其采取措施避免损害的发生；四是严格责任加重了危险控制人的义务，促使其更加重视对危险行为的控制。^[32]这即表明，我国损害赔偿之预防侵权功能并不是通过加重赔偿数额的方式得以实现的。值得注意的是，在我国自经济法领域的消费者权益保护法规定了具有惩罚性质的经营者欺诈三倍赔偿条款后，侵权责任法直接将“惩罚性赔偿”的文字规定在产品责任当中，通过提高赔偿数额以实现侵权预防之目的得到了积极的法律尝试。

对于专利侵权而言，对侵权行为的预防显得尤为重要，并且主要依靠的也必然是加重赔偿的方式。首先，专利权客体的非物质性使得权利人难以像保护物权客体那样构筑物理上的防御措施，特别是专利权的获取需要技术公开的法律程序，使得其他人接触技术信息更为便利，对权利人来说则意味着侵权的发生变得极为容易；其次，专利占有上的非排他性使得侵权行为发现难、取证难，权利人往往畏于高额的诉讼费用和精力投入而选择放任侵权，从这个意义上说，防患于未然的侵权预防功能在专利权保护方面显得尤为重要；最后，专利本体价值的难以评估性又使得实际损害的认定非常困难，最终导致专利权人无法获得充分的救济，由此一来，专利侵权行为的预防主要是通过提高侵权人违法成本的角度得以实现的，也即是通过设置高额的赔偿金使侵权人从侵权行为中无利可图。如果仅是填补性的损害赔偿则难以发挥预防效果，譬如专利法规定合理许可费赔偿的规则，以损害填补的角度来看，则意味着许可费赔偿的最终标准是使权利人获得相当于合法授权所收取的许可费，而对侵权人来说，抛开侵权行为被起诉追偿的概率不谈，即便赔偿损失，最终的结果也仅仅是赔偿依合法而支付的许可费，反倒节省了谈判等缔约成本，这无异于鼓励侵权人选择侵权而非合法缔约。一句话，若承认专利侵权损害赔偿的预防功能，则必然要从损害论的角度引入超过实际损害数额的加重赔偿。

如果承认专利损害赔偿的预防功能需要加重赔偿作为基本条件，那么就必须说明，专利侵权损害赔偿是否可以超过实际损害予以赔偿。这里的实际损害主要是以差额说为标准的实际损害，所谓超额即意味着超出被害人财产所受差额损害的赔偿。事实上，如果将损害概念严格限定在差额说框架内，必然导致损害赔偿法的体系化要求与专利侵权预防功能的需要之间无法弥合的矛盾。事实上，诸如侵权人获利赔偿与合理许可费赔偿以差额说理论本身就无法解释其存在的合理性，只有另辟蹊径寻求新的损害概念才可能合理解释之。如前所述，规范损害说正是为弥补差额说漏洞而存在的理论创新，笔者主张以市场机会损害为损害概念重构专利侵权损害的内涵，如此一来，不仅摆脱了差额说的解释困境，也给专利损害赔偿尽可能在损害填补功能的框架内寻求超过差额说意义上的实际损害的赔偿金额。