从损害论视角出发,损害赔偿范围的中心议题在于界定知识产权侵权之损害的性质与类型,并由此衍生对不同损害的确定方法。我国知识产权相关法律制度笼统地规定了三种专利侵权损害的计算规则,分别是实际损害(按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定),侵权人获利损害(按照侵权人因侵权所获得的利益确定),合理许可费损害(参照该专利许可使用费的倍数合理确定)。从比较法的角度来看,上述三种方法已成为世界各国普遍采用的计算方法。尽管用语存在相似性,不同国家对上述三种方法的损害概念、适用条件、适用顺位等方面存在不小的差异。究其缘由,正是由于各国在本体论上对“知识产权损害”概念的理解不同而导致在解释论上的差异。由此,检讨专利侵权之损害本身的性质与类型成为展开专利侵权损害赔偿范围规则的理论前提。
(一)所受损害与所失利益
所受损害与所失利益的划分是财产损害中最普遍、最基础性的一种分类方法。所受损害又可被称为积极的损害,指的是“因损害事故之发生赔偿权利人现有财产减少之额数”[4],简言之即是被害人现有财产的直接减少。所受损害最直接的表现为权利人之物遭受毁损而导致的价值直接贬损。与之相对应的是所失利益,又称消极的损害,是指“因损害事故之发生赔偿权利人财产应增加而未增加之额数”[5],简言之即是权利人本来应增加的财产利益而实际没有得到之结果。在日本法中,所失利益又被称为“逸失利益”。所受损害与所失利益最根本的区别以差额说表述之:所受损害是权利人侵权发生前的财产状况与侵权发生后现存财产利益之间的差额(现实减额);所失利益是权利人侵权发生前的财产状况与侵权发生后假设未发生侵权时的财产状况之间的差额(理想增额)。
专利侵权损害表现为所失利益而非所受损害。专利权侵权的最主要形态表现为未经权利人许可擅自使用、生产、销售他人专利技术产品的行为。专利权客体非物质性使得对专利技术的利用可同时被多人同时占有、同时使用并“不发生有形消耗的事实处分”[6]。从这个意义上来说,专利侵权行为本身不会对专利技术本体造成直接的损耗,对专利权人而言也难谓遭受所受损害。日本学者田村善之指出,以差额说为标准审视专利侵权损害的话,其在实务中“几乎均表现为销售额的减少”[7]。所谓销售额的减少实际上即是指如果没有发生侵权行为,专利权人原本应获得的专利产品销售利益,并通常以权利人单位利益额与因侵权而减少的销售数量之间的乘积予以表示。以此观之,可以认为知识产权损害主要是所失利益损害——因侵权行为损失的应得利益额(理想增额)。所失利益在财产损害范围内又可进一步区分为利润损失与机会损失两种类型。有学者通过对美国专利侵权诉讼的统计后指出,利润损失在实践中表现为销售流失与价格侵蚀两种类型。[8]销售流失是指因侵权人的侵权行为(主要是非法专利产品的生产销售行为)而使专利权人的专利产品销售量的减少而导致的利润损失。价格侵蚀是指专利权人为应对侵权人的侵权行为而不得不降低专利产品销售价格的价格降低的损失。此两种类型均可以通过差额说的计算方法来对专利权人侵权行为发生前后的财产状态进行比较得以验证。而对于机会损失,其指的是因为侵权行为而导致受害人丧失某种机会。机会损失在各国判例学说中的普遍原则是不应获得赔偿,这主要是由于机会损失仅仅是一种可能性的损失,而非现实可以差额表述的实际损害。但是,笔者认为在知识产权侵权中机会损失理论具有重要的意义,特别是对侵权人获利赔偿与合理许可费赔偿两种损害推定规则的理论解释上具有无可替代的优势,也因此可在差额说之外,对专利侵权损害之本质进行新的概念诠释。(www.xing528.com)
(二)主观损害与客观损害
主观损害与客观损害之区分主要在于损害计算标准是具体的还是抽象的,因此主观损害又被称为具体损害,客观损害又被称为抽象损害。主观损害是指特定损害事故对特定受害人之财产所造成的具体损害,之所以称其为“主观”,其意在表明该损害之衡量必须结合受害人特定环境予以斟酌,也即“特别环境发生之损害不可摒除于外”[9]。与之相对应的是客观损害,是指特定事故在一般情形下所造成的损害,也即是说以一般人在一般环境下的通常损害为标准,将“因受害人特别环境相牵连而发生之损害摒除”[10]。我国侵权责任法第19条规定了侵权损害计算时通常是以客观损害为计算方法。然而,客观损害反映在财产权侵害之上主要是以种类物为标的进行的判断。也即是说,由于某物存在客观的一般市场价值,所以在损害计算时便可以摒弃该物特殊情事而以该物之种类物价值予以计算。然而,如前所述,专利权之客体往往表现出特定物性质,此专利技术与彼专利技术难有统一客观的价值尺度,即便在功能相近甚至相同的专利技术之间,因技术的新颖性、创造性程度的不同,专利技术间的价值相差数倍甚至十数倍的案例也比比皆是。从此点来看,专利权侵权损害主要是主观的、具体的特定物损害。然而,客观损害也并非没有意义,诸如合理许可费赔偿规则中,就许可费的计算标准,我国法允许以相关市场一般许可费为参照计算许可费数额,这实际上是以将该条项中的损害视为客观损害予以计算的。
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