权利损害理论：差额损害的内涵与其在法律事实体系中的作用

（一）知识产权损害之不利益事实

何谓“损害”？这是构筑损害论的理论基础。从世界范围上看，无论是具有成文传统的大陆法系国家对损害进行定义，还是英美法系国家没有立法上的明确损害概念，也不论各国对损害概念的界定在文义上存在诸多表述上的差异，有一点得到各国法共识：损害乃是财产或法益所受之不利益的事实。奥地利民法典第1293条第1句对损害的定义是目前各国普遍接受的损害定义：“损害是给某人财产、权利或人身造成的不利益。”由于损害所指向的不利益既可能包括财产上的不利益也可能包括人身上的不利益，所以损害首先被泛泛地界分为财产损害与非财产损害。从专利侵权的角度来看，由于专利权仅具备财产权内容而无涉人身权概念，所以本文所指称的损害仅仅是从财产损害的角度而言的。《侵权责任法》第15条所列举的八种侵权责任承担方式中的第六项“赔偿损失”即是从财产损害的角度而言的“损害”。

损害作为一种不利益的事实，其核心概念在于“利益”。从损害的角度来看利益，其是指被侵害客体之物客观上所引起的价值。按照马克思对价值的分析，其包括使用价值与交换价值两种基本类型。损害赔偿法所指向的价值，首先应当是交换价值，也即凭借经济关系而使一种产品在进行交换时，能换取到其他产品的价值。这是市场经济规则下对物之利益最主要的表现。而相对于使用价值而言，商品自身有用性能否作为侵权法意义上的利益而允许主张损害赔偿是存在争议的，其中最明显的是关于“纯粹使用利益”的争议。譬如一台电脑因侵权而损坏（对于电脑本身损坏部分的价值贬损或者维修费用是以交换价值为基础进行的差额计算），假设在维修期间，权利人无法使用电脑，这种因为电脑无法使用而导致的不便利，便被称为“纯粹使用利益”。对于此种不便利是否能够作为法律意义上的不利益被界定为损害并予以赔偿问题暂且按下不表，实践中纯粹使用利益损害发生的前提是权利人对侵权之物丧失占有或使用的可能性。从这个角度而言，专利侵权中不存在纯粹使用利益的问题。专利权的客体是一种技术构想或知识，其客体的非物质性使得专利技术具有“非竞争性，即多一个人享用知识不会影响他人享用；与非排他性，即知识一旦公开就无法控制他人的享用”。^[1]这即意味专利技术可以被多人同时占有、同时使用。在这种情况下，即便发生未经许可擅自使用专利技术的侵权行为，也不妨碍专利权人本身自行使用专利技术并获得使用价值。由此可以认为，专利侵权之损害，作为一种财产上的不利益事实，本质上是专利产品交换价值受到不当干涉的结果。(https://www.xing528.com)

（二）差额说：由利益变动衍生的自然损害概念

损害是由侵权行为所引起的不利益事实，通说是以“差额说”为表现形式。差额说又被称为利益说，是以权利的利益属性为视角构建起的权利损害理论。从权利的利益属性来看，侵权行为使权利产生的不利益结果就反映为财产状况的不法变动。具言之，如果损害就是被害人因为侵权行为所遭受的不利益，那么损害就表现为被害人在侵权行为前后利益之差。差额说的一般方法是“从被害人角度来看，将损害发生后的情况与假设没有发生损害的状况进行比对，从而考察其具体差额”^[2]。差额说最关键的特征在于将损害视为是一种客观事实，也即差额所揭示的利益差别是被害人现实的、客观的财产利益变动的结果，在法律事实体系中属于特殊的客观事件。在此意义上，差额说所构筑的损害概念又被称为“自然损害论”^[3]，自然损害论将损害视为一种自然意义上的客观状态，由此推论出凡因侵权行为所引起的一切损害事实均应予以赔偿。差额说的主旨与完全赔偿原则与损害填补功能非常契合，也因此差额说理论被提出200余年后，时至今日仍是大陆法系普遍接受的主流理论。