理论特点：赔偿范围在日本专利侵权中的应用

（一）专利法第102条“损害”概念之创新

日本学界通说是以“差额说”为基础界定损害的本质，这种观点以石板音四郎博士为代表。初期民法与实务在损害额计算时，着眼于个别具体的财产计算客观的金钱差额，代表观点如下：①所谓“损害”是指财产状态（利益状态）的“差”用“具体的金钱额”表示出来的结果，直至“具体的金钱额”计算之时，才得证明“损害”。②所谓“损害”是指“因”侵权行为所产生的“具体的金钱额”的“差”，故而侵权行为与“具体的金钱额”之间的“因果关系”不能得证的话，“损害”也不被承认。③即便“利益”受到侵害，但若较之侵权前后没有产生“具体的金钱额”的“差”，则“损害”也不发生。④损害的推定与计算是有区别的，在计算时应排除法官裁量的、创造的、规范作用，而是基本的事实问题。^[80]差额说理论源于德国法早期对有体物损害赔偿理论的提炼，由于差额说标榜损害的客观计算，损害的界定与金钱的衡量乃是一个硬币的两面，均尽可能排除法官的主观判断。

鉴于这种理论应用于客体非物质性的专利权领域显得矛盾重重的事实，平井宜雄教授提倡构成“不利益的事实”即为“损害”，金钱的计算乃是“损害的金钱评价”问题，是另一层面独立的问题。^[81]此观点的具体立场如下：①所谓“损害”即是“构成不利益的事实”，因此该事实被证明的话，“损害”即被证明。②以侵权行为为起点，因果关系为终点，即成立“构成不利已的事实”，侵权行为与具体的金钱额之间不产生因果关系的问题。③即便“具体金额”的“差”无法得到主张，“损害”也可能存在，对此进行金钱形式的评价也是可能的。④相较于损害的确定是事实问题，金额的计算是“构成不利益的事实”进行“金钱化”的“评价”问题，其中并不存在证明责任的问题，而是基于当事人具体的金额的主张，并基于“评价”的资料所提出的结果。金钱的“评价”乃是法官裁量的、创造的、规范作用的结果（但是，该作用应基于损害赔偿的基本理念，并在其框架内以符合立法方针的目的，而不能超越这一合理的准则）。

目前，专利法学界普遍接受平井教授的观点，将专利侵权损害赔偿范围中的损害界定为一种蕴含法官价值评价及金钱衡量的过程。之所以平井的理论更具有吸引力，主要理由在于平井的损害理论更契合专利权客体非物质性的特征。专利制度本身便是人为拟制之物，专利也不像有体物那样具有实体，其经济价值也因专利技术的不同而差异巨大，难以准确、客观评估。正因此，专利的价值以及侵权损害的范围，大多需要依靠法官的自由心证予以判断，所以法官结合专利制度本身之立法目的、社会效果、法律政策进行主观的金钱衡量乃是专利侵权损害赔偿的必由之路。石板的理论建立在有体物侵害之物权损害赔偿基础之上，强调尽可能排除法官的价值判断，无法被普遍适用于专利侵权的场合，进而无法实现保护专利权的立法目的。

（二）贡献率概念的创设与因果关系的缓和化

传统损害赔偿理论中的因果关系“全有或全无”原则表明，因果关系乃是客观的事实判断，侵权行为与损害结果之间或者存在因果关系，或者不存在因果关系，在二者外不存在第三种情形。将这一理论应用至损害赔偿范围确定时，其含义为侵权行为与损害结果之间或者具有因果关系而得以赔偿，或者不具有因果关系而不予赔偿，不存在因果关系的程度问题。然而，这种判断方法在司法实践中导致的结果是法官更容易否定专利权人的赔偿请求，而无法切实为权利人提供救济。立法机关设置专利法第102条的时代背景之一便是鉴于1929年美国经济危机后重塑经济时采取的专业专利政策，这一政策倾向于给予专利权更强的保护以刺激新产业——专利技术产业——的规模经济。日本政府检讨了自身专利政策中损害赔偿救济条件过于苛刻、赔偿金额过低的现实，而以专利权强保护为目标，以活用权利人救济功能为手段制定并施行专利法第102条。在这种时代背景下，专利法学界创新性地提出了在因果关系中引入“贡献率”的概念，也即是说在承认第102条是对民法709条以差额说为基础的所失利益计算的同时，允许专利权人与侵权人围绕专利技术对损害结果具有多大的具体贡献程度进行争讼，并最终确定具体赔偿范围。譬如，在专利权人援引102条1项规定推定“侵权品销售数量＝权利人损失数量”时，允许侵权人就权利人不具有实施能力或者其他事由进行减额处理，其中减额意味着不是对损害额全面的否定，而是就不属于权利人所受损失之部分予以剔除。同样在适用2项主张将侵权人获利推定为权利人损害时，也允许侵权人就自己的营业努力、生产成本等不属于专利技术对侵权品最终销售额贡献的部分予以扣除。贡献率概念的引入既合理地分配了原告（专利权人）与被告（侵权人）之间关于损害赔偿范围的证明责任，又避免了因果关系“全有或全无”原则僵化适用导致的救济不充分的法律结果。

【注释】

[1]出于故意或者过失的行为人，对受害人负有赔偿由此产生的损害之义务。对于损害赔偿之计算，得考虑侵权人因侵权取得的收入。侵害赔偿之要求，也得根据侵权人取得利用被侵害的权利，应当支付的适当报酬计算。

[2]故意或过失的侵权人负有向被侵权人赔偿因侵权行为所产生损害的义务。在评估损害时，可以考虑侵权人因侵权所获得的利益。赔偿损害的计算，也可以根据侵权人如果获得实施发明的授权本来应该支付的合理报酬的数额计算。

[3]任何人故意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损失。

[4]版权所有人有权要求赔偿因其侵权所遭受的实际损失与版权侵权人所获得的未计算在实际损失中的侵权所得。

[5]当原告胜诉，法院应判予原告足以补偿该侵权的损害赔偿，但在任何情况下不少于因侵权人使用该发明之合理许可费以及法院认定的利息及诉讼费用。

[6]《美国兰汉姆（商标）法》第1117条列举了权利人可获得的赔偿范围，其中第1、2项规定了权利人可就“被告的收益”与“原告遭受的损失”主张赔偿。

[7]《日本著作权法》第114条中，第一款规定了实际损害的计算规则：“如果侵权行为人转让了因为侵权制作的物品或者进行了构成侵权行为的公众传播，则其转让的物品的数量或者公众接收公众传播而制作的作品或者表演等复制品的数量乘以不存在侵权行为时著作权人等可以销售的物品的单位数量的利润所得的数额，在不超过与著作权人销售及其他行为能力相适应的数额限度范围内，可以作为著作权人等遭受的损害额。但是，存在著作权人不可能销售的相当于侵权行为人转让数量的全部或者一部分的情况时，应当扣除与该情况相适应的数量。”第二款规定了侵权获利赔偿计算规则：“当侵权行为人因为侵权行为获得了利益时，该利益额推定为著作权、出版权人或者著作邻接权人遭受的损失。”第三款规定了合理许可费赔偿计算规则：“与其行使著作权或者著作邻接权应该获得的金钱数额相当的数额，可以作为自己受到的损失请求赔偿”。

[8]《日本专利法》第102条中也相应规定了三种计算规则，第一项规定了实际损害计算规则：“专利权人或专用实施权人（下统称“专利权人”）对因过失而侵害自己专利权可以请求赔偿因该侵权而导致自己所受的损害。在这种场合下，侵权人转让了侵权之物时，该转让之物的数量（下称“转让数量”）乘以专利权人在没有发生侵权行为情况下能够销售之物的单位利益额，所得的金额结果在专利权人实施能力范围之内，可以由专利权人主张以此金额赔偿。但是，存在转让数量的全部或部分数量是专利权人无法销售的情事时，与该情事相适应的数量金额应于扣除。”第二项规定了侵权获利赔偿规则：“专利权人对因故意或过失侵害自己专利权的侵权人主张损害赔偿的场合下，在侵权人因侵权行为而获得利益时，该利益的金额可推定为专利权人所受损害的金额。”第三项规定了合理许可费赔偿规则：“专利权人对故意或过失侵害自己专利权的侵权人可以请求将该与实施专利发明相当的金钱额作为自己所受损害的金额予以赔偿。”

[9]《日本商标法》第38条也设置了三种赔偿计算规则，且其条款表述与《日本著作权法》《日本专利法》高度一致，此处不再赘述。

[10]［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法（第5版）》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第40页。

[11]RG，8.6.1895，RGZ 35 p.63（65）.

[12]RG，8.6.1898，RGZ 43 p.63（58）.

[13]［日］飯塚卓也：《特許権を理由とするドイツにおける損害賠償請求制度》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第215页。

[14]BGH，13.7.1962，GRUR 1962，270.

[15]RG，12.9.1936，GRUR 1937，531.

[16]［日］飯塚卓也：《特許権を理由とするドイツにおける損害賠償請求制度》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第220页。

[17]BGH，29.5.1962，GRUR 1962，509.

[18]BGH，29.5.1962，GRUR 1962，509.

[19]RGm 22.10.1930，RGZ 130，108.

[20]［日］飯塚卓也：《特許権を理由とするドイツにおける損害賠償請求制度》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第220页。

[21]［日］加藤朝道：《ドイツおける損害賠償》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第254页。

[22]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年1月版，第72页。

[23]BGH，29.5.1962，GRUR 1962，509.

[24]RG，16.9.1941，GRUR 1942，149.

[25]Steindorf，Ernst，“Abstuakte und konkrete Schadensberechung”，转引自［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年1月版，第121页。

[26]［日］飯塚卓也：《特許権を理由とするドイツにおける損害賠償請求制度》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第239页。

[27]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年1月版，第125页。

[28]Kraßer，“Schadensersatz für Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht”，转引自［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年1月版，第129页。

[29]［美］文森特·R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第110页。

[30]［美］文森特·R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第122页。

[31]Seymour v.McCormick，57 U.S.（16 How.）480（1853）.

[32]Yale Lock Manufacturing Company v.Sargent，117 U.S.536（1886）.

[33]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第155页。

[34]W.Page Keeton Et Al.，Prosser and Keeton on the Law of Torts（5th ed.），West Group，1984，p.264.

[35]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第148页。

[36]Panduit Corp.v.Stahlin Bros.Fibre Works，Inc.575 F.2d 1152（6th Cir.1978）.

[37]Radio Steel and Mfg.Co.v.MTD Products，Inc.788 F.2d 1554，299 U.S.P.Q，431（Fed.Cir 1986）.

[38]State Industries，Inc.v.Mor-Flo Industries，Inc.，883 F.2d 1573，12 U.S.P.Q，2d 1026（Fed.Cir 1989）.(www.xing528.com)

[39]Seymour v.McCormick，57 U.S.（16 How.）480（1853）.

[40]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第147页。

[41]Packet Co.v.Sickles，86 U.S.（19 Wall.）611（1873）.

[42]John M.Skenyon and Frank P.Porcelli，Patent Damages，70 JPTOS 762，1988，p.772.

[43]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第148页。

[44]Nickson Instrument Corp.v.Otari，767 F.2d.795，6 U.S.P.Q.2d 1878（Fed.Cir.1988）.

[45]Horvath v.McCord Radiator and Manufacturing Co.，100 F.2d.326，40 U.S.P.Q.394，403（Cir.1939）.

[46]Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers，466 F.2d 259（2d Cir.1971）.

[47]Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers，466 F.2d 259（2d Cir.1971）.

[48]Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers，3466 F.2d 259（2d Cir.1971）.

[49]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第194页。

[50]张玲、纪璐：《美国专利侵权惩罚性赔偿制度及其启示》，《法学杂志》2013年第2期。

[51]［美］文森特·R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第60页。

[52]Read Corp.v.Portec，Inc.，970 F.2d 816，23 USPQ2d 1426（Fed.Cir.1992）.

[53]张玲、纪璐：《美国专利侵权惩罚性赔偿制度及其启示》，《法学杂志》2013年第2期。

[54]Livingston v.Woodworth，56 U.S.（15 How.）546，546（1853）.

[55]Mowry v.Whitney，81 U.S.（14 Wall.）620，620（1871）.

[56]Aro Manufacturing Co.v.Convertible Top Replacement Co.，377 U.S.467（1964）.

[57]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第142页。

[58]［日］竹田稔：《知的財産権侵害要論（第4版）》，発明協会2003年版，第33页。

[59]［日］吉村良一著：《日本侵权行为法（第4版）》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第103页。

[60]［日］平井宜雄：《损害赔偿法理论》，东京大学出版会1974年版，第4页。

[61]［日］吉村良一：《日本侵权行为法（第4版）》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第70页。

[62]［日］前田陽一：《民法における損害論の現状と特許法102条1項·商標法38条1項》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第2页。

[63]［日］吉村良一：《日本侵权行为法（第4版）》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第68页。

[64]［日］中山信弘：《特許法（第二版）》，弘文堂2012年版，第362页。

[65]［日］美勢克彦：《特許法102条2項「被告の得た利益の額」及び1項と3項の関係について》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第32页。

[66]［日］中山信弘：《注解特許法（第三版）》，青林书院2000年版，第982页。

[67]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年1月版，第43~44页。

[68]日本法学界所称之“工业所有权”是对发明专利、实用新型、外观设计、商标的所有权的统称。

[69]［日］荒玉義人編：《第十一回特許部会会議要録》，《荒玉義人文庫6》，特許庁図書館蔵，第114页。

[70]［日］荒玉義人編：《工業所有権法一般問題改正要綱案》，《荒玉義人文庫29》，特許庁図書館蔵，第5页。

[71]［日］特許庁編：《工業所有権制度審議会答申説明書》，発明協会1957年版，第142～143页。

[72]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第14页。

[73]［日］尾崎英男：《特許法102条1項の諸論点》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第18页。

[74]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年1月版，第312~318页。为便利起见，本段所称“单位利益额”“专利权人实施能力”之概念的定义均援引该作者观点，不再另行标准，仅以引号标注。

[75]［日］田中成志：《特許法102条2項と原因の競合》，载高林龍编：《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第54页。

[76]［日］杉本進介：《特許法102条3項の法的意味》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第73页。

[77]［日］杉本進介：《特許法102条3項の法的意味》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第76页。

[78]［日］青柳昤子：《注解特許法（第2版）》，青林书院2000年版，第881页。

[79]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第28页。

[80]［日］前田陽一：《民法における損害論の現状と特許法102条1項·商標法38条1項》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第3页。

[81]［日］平井宜雄：《損害賠償法の理論》，东京大学出版会1974年版，第135页。