三种确定美国专利侵权损害赔偿的方法

（一）所失利益赔偿

1.所失利益中的“利益”

美国法中，所失利益赔偿是最为主要的计算方法，其赔偿方式源于1853年Seymour案^[31]并完善于1886年Yale Lock案^[32]，判例指出：原告专利权人享有保持独占状态使用专利权的利益，因此侵权损害表现为侵权行为发生后的财产状态与如果没有发生侵权应存在的财产状态之间的差额。这实际上说明了，美国专利侵权中的所失利益也是以差额说为基准的。在后续不断地判例发展中，所失利益的本质以差额说为标准时至今日也被普遍的承认，而其基本的形式表现为正版专利产品销售量的减少。除此之外，也有法院承认“价格侵蚀给专利权人带来的利润损失，并判决这种利润损失也是由侵权行为引起的”。^[33]由此可以认为，美国法中的所失利益实际上可以表现为两种形态：一是专利权人的专利产品销售数量之减少，二是专利权人的专利产品的销售价格降低。

2.专利权人自身使用专利的事实

在一般情况下，如果侵权人自身使用并生产销售专利产品的话，并且与侵权人在同一个市场中存在竞争，则可以较为便捷地认定二者之间存在利益差额的事实，进而承认所失利益赔偿。但是，现实中存在两种特殊情况使所失利益赔偿陷入理论困境：一是专利权人自身没有使用专利技术，二是专利权人没有相当的生产能力。对于前者，有观点指出，只要市场中存在与专利技术竞合品或替代品的场合，则可以通过计算侵权品与竞合品（替代品）之间的差额而主张所失利益赔偿。^[34]对于后者，有学者指出基于美国普通法中的新营业规则（new business rule），“如果一个公司缺少基本的赢利能力或记录，则该公司无论在合同或侵权之诉中均不得请求所失利益”^[35]，进一步而言，如果专利权人的实施规模（实施能力）与侵权人的实施规模差距悬殊的情况下，则可以认为超过专利权人实际实施能力范围的所失利益不应予以承认。

3.所失利益赔偿中的因果关系

美国法院一般要求专利权人与侵权人的产品在同一市场产生竞争，由此才可能认定因果关系的存在。严格依据差额说理论理解所失利益的话，如果专利权人与侵权人的专利产品不在同一市场的话，则无法认定专利权人存在损害，此时只能主张合理许可费赔偿。而在同一市场中，如果专利权人处于市场独占状态的话，那么法院可以据此认定专利产品与侵权产品间存在竞合关系，如此一来侵权人销售产品的数量全部皆可视为权利人能够销售的数量。然而，现实中情况并非总是如此简单，有时专利市场中同时存在侵权品、正版品与其他人的替代品，又或者侵权人的产品销售价格比权利人产品定价低廉得多，在此情形中就难以简单认定若没有侵权人的侵权行为，消费者便会转而购买专利权人产品，其也有可能购买其他替代品或者放弃消费。此时，因果关系证明上便使权利人陷入极大地被动。

由于上述因果关系问题在美国法中属于事实上的因果关系证明，所以美国法院也不断通过判例促使所失利益赔偿中的因果关系证明向易证方向发展。最为出名的判例当属Panduit案^[36]中法院所确立的四项因果关系推定规则：①存在对专利产品的市场需求；②专利权人具有满足这些市场需求的实施能力；③若无侵权则不存在与专利产品同等功能的市场替代品；④专利权人能够通过销售而获得利益。如果权利人对上述四项要件进行了举证，则可以推定因果关系的存在，并且对于第一个要件而言，只要侵权人销售了专利产品，如无特殊反证事由（由被告举证），便可推定对专利产品的市场需求切实存在。在这些要件中，惟属第三个要件最难证明。有判例要求替代品与专利产品需要具有严格的同一性，只要其不完全具备专利技术的功能与特征，便不可被认定为替代品。^[37]如此一来，实际上等于排除了非侵权替代品的存在，侵权人只要指出自己制品与专利人产品在功能上的细微差别，即可阻却因果关系成立的推定。为了防止这种情形的出现，法院往往允许权利人在即便无法证明第三要件成立的情况下，只要合理证明了自己专利产品的市场占有率，便可依据占有率相应的市场规模请求所失利益赔偿。^[38]

（二）许可费赔偿

美国法中的许可费赔偿依据专利法第284条之文义可视为专利损害赔偿的最低赔偿标准，但许可费赔偿制度经历了确定许可费与合理许可费并存的发展历程。许可费赔偿规则在判例中的承认首创于1853年Seymour案，法院在确认所失利益赔偿外同时指出，在专利权人以专利授权为使用专利的方式时，没有其他特别情事的话，可以将许可费作为损害予以赔偿。^[39]这种以专利权人已经对他人设定的许可费作为损害赔偿的方法被称为“确定许可费”。但是，确定许可费也存在实践上的问题：并不是所有的专利权人均对他人已经设定了使用权，也因此没有可以参考的约定（确定）许可费。为了填补这一法律漏洞，1915年最高法院在Dowagiac案中确立了被称为“合理许可费”的赔偿形式：“由于专利所赋予的专有权是财产，而侵权是对该财产一部分的非法获取攫取，因此正常的赔偿计算应当是其所拿走的价值。……当不存在已确立许可费时，应当允许法院通过确定合理许可费来体现专利的价值，而确定合理许可费要考虑该发明的性质，它的用途和优点，及其使用范围。”^[40]如此一来，许可费赔偿在美国法中便被界分为确定许可费赔偿与合理许可费赔偿。

1.确定许可费赔偿

对于确定许可费赔偿究竟是不是一种独立的赔偿方法存在争议。现行专利法第284条规定的实际上是合理许可费赔偿，确定许可费赔偿只存在于判例法当中。确定许可费赔偿的关键在于将专利权人对他人合法授权而收取的许可费数额作为损害予以确定，而这种损害究其法理则是一种特殊的差额：专利权人应当获得的授权费。因此，大多判例是将确定许可费界定为所失利益赔偿中确定赔偿范围的特殊方法。

确定许可费赔偿最大的理论争议在于“赔偿权利人是谁”的问题。有判例认为：“若权利人没有选择自己实施并独享占有使用权，而是选择通过授权他人收取使用费的方式利用专利的话，其自身的专利实施价值便受到后者（合法使用权人）的约束，因此在以同样方式使用专利而侵权的场合中，专利权人因已经通过授权获得许可费而丧失了再次请求支付许可费的权利。”^[41]对此，法院逐步在判例中形成新的共识，即参考专利授权使用的许可类型而决定适用确定许可费的条件：若专利权人对他人授予独占使用权的话，则意味着专利权人自身也不能使用专利技术，此时确定使用费赔偿的请求权应当归属于合法独占使用权人；若专利权人对他人授予一般使用权的话，则专利权人仍有向侵权人请求支付确定使用费的权利。

确定许可费将现实存在的专利权人与合法使用权人之间约定的许可费直接作为第三人侵权的损害赔偿额，可能因为专利权人缔结了高额的许可契约而使侵权人负担过重的赔偿责任。为了避免确定实施费赔偿功能上的僵化与不公正结果的发生，判例法逐渐创设出“合理许可费”赔偿规则，并且将合理许可费作为赔偿最低标准予以确立，现行专利法284条所规定的许可费实际上就是合理许可费规则。在计算合理许可费时，如果存在确定许可费的话，则可以将该数额作为一种最终许可费赔偿的参考依据，但并不意味着法院必须无条件适用，法院还应当根据案件实际情况在确定许可费金额之上予以增减。故此，有学者指出：“确定许可费不再被视为一项独立的赔偿制度，而是作为计算合理许可费时的证据给法院确定许可费最终数额提供有力的参考材料。”^[42]当确定许可费成为一种赔偿额参考资料时，则意味着其不一定必须被直接、无条件地适用。美国判例发展表明，确定许可费只有在满足一定条件时才可以被参考适用：①确定许可费（与第三人合法约定之授权费）应当在侵权行为发生之前就已存在或者被保证支付；②确定许可费的设定是合理的；③确定许可费与侵权行为同时存在于同一地域；④确定许可费不是为避免诉讼而进行和解所约定的金额；⑤确定许可费的支付对象与侵权行为所针对的专利权在使用类型、使用方式上应具有同等价值。

2.合理许可费赔偿

（1）合理许可费的功能

合理许可费赔偿自被创设时起便具有独立的法律功能：一方面，合理许可费以更为灵活的计算方式使之克服了确定许可费僵化适用带来的不公平结果。如前所述，确定许可费在很多时候，可能会使得权利人最终的救济低于实际损失，据此有学者指出所失利益的计算（包括确定许可费计算）是对赔偿金的“严厉测算”，体现专利侵权救济的相对财产规则（基于矫正争议的损害填补功能），而合理许可费计算则为“温和测算”，体现专利侵权救济的责任规则（主要表现为抑制侵权功能）^[43]；另一方面，合理许可费实际上赋予了法官实现侵权抑制功能的机会。有判例指出，为了实现侵权抑制功能，法院裁定的赔偿数额应当高于确定许可费的数额。^[44]其主要理由在于确定许可费赔偿最终实现的效果是使侵权人与专利权人在许可费问题上达到如同经过充分谈判而取得授权时的状态，但是如此一来是使得侵权人节省了许可费谈判的成本，反而容易招致侵权的发生。由此，作为合理许可费赔偿，其最低限额是使其超过确定许可费进行赔偿，并以此赔偿额作为专利权人损害赔偿的底线赔偿额。这种赔偿虽然要求比确定许可费高额，但并不意味着可以超过实际损害（所失利益）进行赔偿，所失利益的计算仍然以损害填补为最根本的指导原则，因果关系判断的限度就是实际损害的矫正。如此一来，所失利益损害（包括确定许可费赔偿）计算中的侵权抑制功能是限定在损害填补范围内的功能。

对于合理许可费赔偿中的损害概念，美国法院形成两种代表性意见：一种是认为合理许可费的对象是专利本身的价值。此种观点主张专利权作为法律所保障的独占使用的财产权，损害赔偿的标准也应以被侵夺之物为对象，如果存在权利人授权他人合法使用专利时，即意味着确定许可费即是该专利价值的体现，便应以此为损害赔偿标准，反之，在没有确定许可费参考时，应参照发明专利的性质、实用性、优势以及使用范围等进行合理数额的推定，以此来展示被侵权之物的价值。另一种观点主张合理许可费的对象乃是专利权人对专利所享有的市场独占使用的机会。这种观点认为专利权作为一种垄断权有法律赋予其一定时期的独占权，在这期间内的所有利益均归属于专利权人。专利侵权行为实际上是对这一独占地位进行破坏，在市场中提供专利产品以获得利益，这便剥夺了专利权人对专利市场的支配权利，也是对专利权人市场需求机会的侵害。美国法院虽然对合理许可费赔偿中的损害概念有所争议，但是在实际计算中，两者的差异却不那么大，此种概念界分尚仅停留在理论探讨阶段，并无太大实践意义。

（2）合理许可费计算的一般标准

合理许可费赔偿作为一种最低额赔偿，其在损害赔偿中起到兜底作用，适用条件的要求也更加宽泛，专利权人只要证明侵权行为发生的事实，便可请求侵权人支付合理许可费。由于合理许可费赔偿是为填补确定许可费赔偿所带来的法律漏洞而确立的独立赔偿类型，早期判例的计算标准仍频频引用确定许可费的法理，认为合理许可费赔偿的确定应当参酌与该发明专利价值损毁部分相关联的一切情事予以评估认定。这是以合理许可费的赔偿对象是专利本身价值毁损的角度进行的理解，损害对专利权人来说是侵权结果发生后的现实不利益事实。这种方法首先表明，合理许可费计算的时间节点应当以审判时为标准，对过去的侵权行为进行回溯分析，并决定适当对价，又可被称为“事后的合理许可费赔偿”。

早期合理许可费赔偿近似于所失利益的计算，主张法院全盘参考案件相关资料，对许可费的数额进行自由裁量。但是，自1939年Horvath案之后，法院改变了这一做法，转而以基于假想的许可契约来确定合理许可费。具言之，假定存在双方自愿协商的当事人，双方就被诉专利权而可能约定的合理许可费，并将此假想的许可费金额作为合理许可费最终数额予以赔偿，这种方法在Horvath案中被法院称为“自愿发出许可证者·自愿领受许可证者”^[45]规则。1970年的Georgia-Pacific案^[46]对此规则进一步发展，法院指出在遵循“自愿发出许可证者·自愿领受许可证者”规则的基础之上，还应考量当事人具体的市场状态，即假设具体的两方当事人在类似状况下进行虚构的许可契约交涉中须考量的经济事由，这些事由表现为以下两点规则：第一，合理许可费的对象是侵权开始时当事人之间缔结假定的许可契约所约定的许可费，侵权开始之后的市场情事则应限定在当事人能够预测的合理范围之内；第二，被假定的当事人不是完全虚构的合理一般人，而是诉讼当事人，即更接近在原告专利权人与被告侵权人之间假定缔结许可契约，并允许考虑双方当事人的特有情事以及双方在缔结契约时对未来利益的预见可能性。

如此一来，合理许可费赔偿的确定标准便可被归纳为下述几点规则：第一，在具体的专利权人与侵权人之间假定许可契约的存在，若双方在侵权开始时预见到了专利技术的利益额，则直接以此利益额为基准计算许可费金额。此基准并不以实际获得的利益额为标准，即使实际利益比预见利益少，也应以预见利益为主；第二，当权利人预见利益与侵权人预见利益不一致时，则应参考侵权期间的市场情况，并在各自预见可能性的范围内对专利利益进行合理分配。实践中的通常做法是，首先确认侵权人仅能保留的利益，即在侵权开始时与许可费相关的必要费用，随后将利益额乘以行业通常许可费利益率，二者之积即为合理许可费^[47]。

（3）“Georgia-Pacifie”案的判断要素

如前所述，1970年美国“Georgia-Pacifie”案中，法院全面罗列了确定合理许可费时应当考虑的要素，这些要素又被称为“乔治亚-太平洋要素”^[48]：

第一，是否存在已经授权的许可费（确定许可费）；

第二，同类型专利或类似专利（具有功能替代性）设定的许可费；(https://www.xing528.com)

第三，专利许可使用的范围（专利使用的地域范围）；

第四，许可策略（是独占许可还是一般许可）；

第五，当事人之间的关系（是否是竞业者）；

第六，专利产品的销售对其他贩卖的影响，也即专利产品是否同时提升了侵权人其他产品的销售额或销售量（实践中主要表现为品牌效应的影响）；

第七，专利权的残存期间；

第八，利益率（专利产品的市场占有率，产品的销售能力）；

第九，专利技术的进步性；

第十，专利发明的性质（开创性发明还是改良型发明）；

第十一，侵权人实施专利发明的程度（专利权人使用专利而获取的利益）；

第十二，本案专利发明或者同种发明在行业中对产品销售的贡献率（一般专利技术在专利产品销售额中的利润比例）；

第十三，侵权行为仅涉及部分专利技术时，侵权专利部分在全体专利技术中所占据的价值比例；

第十四，专家意见；

第十五，假想当事人之间合法契约缔结的许可费。

上述十五种要素最根本的规则在于第十五项，美国判例法中合理许可费的认定基础就是假想当事人之间的许可费约定额，由此可以认为，前十四项要素只不过是为补充说明第十五项要素而存在的参考要素。

（三）惩罚性赔偿

1.专利惩罚性赔偿条款的立法背景与立法变化

美国专利法第284条2项规定：当陪审团未认定损害赔偿数额时，法院应进行评估。在任一情形下，法院可以将损害赔偿额增加至所决定或估定额的三倍。这一条项被普遍认为是专利侵权损害赔偿中的惩罚性条款，也有学者根据赔偿增额的倍数将其定义为“三倍赔偿”条款。惩罚性赔偿条款的创设与发展源于美国一贯以来的知识产权强保护政策，其核心目的在于通过使侵权人支付超过实际损害的高额赔偿金以遏制恣意侵权并实现预防侵权的功能；对权利人来说，使其获得超过实际损害的超额赔偿以激励权利人的维权动力。惩罚性赔偿无疑是“惩罚性”的，体现了“惩戒”功能，是对“被害人不应从侵权行为中获利”这一古老法谚的突破。也有法院为了避免惩罚性赔偿用语上与损害填补这一基础性功能的矛盾，而主张三倍赔偿条款也是填补性的，“在实际损害赔偿之外，原告会由于被告行为而遭受各种开支、麻烦，对这种不便引起的损失，由法院裁量来提高赔偿数额”。^[49]笔者认为，从超过实际损害赔偿的角度来看，三倍赔偿无疑是具有超额赔偿的事实，已不属于损害填补原则所囊括的赔偿形式，而功能上惩罚性赔偿只要指向的是遏制与预防侵权的功能，故而还是应将其视为惩戒之上的惩罚性赔偿更为妥当。

专利惩罚性赔偿条款最初规定于1793年的专利法之中，其被表述为：侵权人支付的赔偿金至少等于专利权人通常情况下销售或授权他人使用专利价格的三倍。其中“至少”一词意味着三倍赔偿的条款是损害赔偿的最低额赔偿标准，其计算依据是“销售额”或“确定许可费额”。1793年三倍赔偿条款在性质上还难以将其准确判定为惩罚性还是填补性规则，其立法目的仅在于提高被侵权人的赔偿数额。有学者研究后指出，这种规则的出现主要是由于当时美国社会有强烈的“反专利倾向”^[50]，人们对垄断性质的专利权普遍怀有敌视情绪，这便导致在专利侵权诉讼中由普通公民组成的陪审团会在不自觉的敌意下对专利权人判处低廉的赔偿金，使得权利人处于赢了官司赔了钱的尴尬境遇。鉴于此，法律将三倍赔偿作为最低限赔偿，是在特殊时代背景下的政策性考量，其目的在于使专利权人获得实际上的充分保护。

1800年，美国立法机关对三倍赔偿条款进行了细微调整，将其规定为：侵权人至少支付专利权人遭受实际损失的三倍。此规定相较于1793年的条款来看，其主要是将赔偿标准中的“许可费”标准删除，将其表述为“实际损失”的三倍。由于美国侵权法允许法官对陪审团确定的赔偿金作出减少或增加的裁定，^[51]但作出增额裁定时要赋予被告一次选择的机会，要么接受法院的增额裁定，要么主张就损害赔偿问题重新审理。在这种模式下，立法者将三倍赔偿直接表述为“实际损失的三倍”，惩罚性意味凸显。此外，立法将许可费三倍的标准删去，也主要是考虑到在当时的经济条件下，专利权人对专利技术的利润来源主要依靠的是自身生产、销售所得，通过授权使用而获得利益的情况较为少见，故不具有现实意义。

专利法惩罚性赔偿规则较大改动的是1836年修法，立法者将惩罚性赔偿条款重新表述为：法官可以根据案件的实际情况，在陪审团已经确定的数额基础上增加至最高三倍。这一改动使惩罚性赔偿条款的性质发生了质的变化，三倍赔偿已不再是最底线赔偿，使得三倍赔偿与实际损失赔偿相互独立。此外，鉴于可能出现的三倍赔偿适用滥觞而导致赔偿金过高的情况，将三倍赔偿中的“三倍”作为提高赔偿额的最高限额，而不是之前的最低标准。1952年美国专利法再次修法，但对惩罚性赔偿条款没有做实质上的变动，仅增加了适用上的限定条款，即不适用于临时权利。直至2011年美国总统奥巴马签订《美国专利改革法案》，使美国专利法第284条的惩罚性赔偿规则表述为现行的文本。

回顾美国专利法对惩罚性赔偿条款的变动历史，可以认为美国专利惩罚性赔偿修法总是基于时代环境下专利产业具体侵权现状而进行的政策性调整，三倍赔偿规则就像一个游码，在专利权人与侵权人之间通过损害赔偿金额的增减予以平衡二者关系，其法律政策的核心在于既不使损害赔偿过低以无法充分救济权利人，又不至于导致过高赔偿额给侵权人造成极大负担，而尽可能使之保持在一个高于实际损失赔偿以激励维权遏制侵权又不至于因过高赔偿而严重限制专利技术传播。

2.专利惩罚性赔偿条款的适用条件

美国专利法的条文中虽然没有对惩罚性赔偿条款进行任何适用上的限制，但是美国传统惩罚性赔偿实践中一直以“故意侵权”（willful infringement）为必要条件。专利侵权也接受了这一司法传统，联邦巡回上诉法院在1992年的“Read”案^[52]中指出：“尽管定法上没有任何关于什么情况下地区法院可以行使其自由裁量权，本院已经认可：当侵权人无视专利权人的专利权而故意行为，即故意侵权时才可提高赔偿。”^[53]此后，美国法院均以故意侵权为适用三倍赔偿条款的必要条件。由此看来，判断侵权人是否属于“故意侵权”是适用惩罚性赔偿条款最为重要的条件。

在Read案中，法院罗列了判断侵权人是否故意侵权的九项判断要素，至今仍被认为是较为公允的通识要素：①侵权人是否有意复制专利发明；②在知悉专利存在的情况下，是否调查专利的有效性、技术范围，并且确信自己在不侵权的状况下进行善意的行为；③作为诉讼当事人的侵权人的态度；④侵权人的规模及经济力；⑤是否侵权的判断的困难性；⑥侵权人侵权期间过长；⑦侵权人防止再侵权发生的行为；⑧权利人的侵权动机；⑨侵权人是否具有隐藏、掩盖侵权行为。在这些要素中，以第二项要素的判断最为重要。一般情况下，意图使用专利技术的人负有一种回避侵权的注意义务，以尽可能保证自己不侵犯他人权利。但是，专利保护范围受制于权利请求书、权利说明书等系列科学文件的表述，在实践中侵权与非侵权的界限往往是暧昧不明的，有时甚至需要高度专业化判断。在此种情况下对侵权人的回避侵权义务采取严格解释，将不利于专利技术的推广与使用，也使侵权人承担过重的调查义务。由于美国专利侵权采取的是无过错责任，故而实践中变通的做法是：一旦侵权人曾合理怀疑自己是否侵权，并寻求律师或第三方鉴定机构出具非侵权鉴定书，侵权人若基于对鉴定书的信任而实施了侵权行为，法院便往往会认定其为善意侵权，而排除惩罚性赔偿条款的适用。